Webmarketing: quando è lecito lo spamming?

ovvero gli aspetti strategici e giuridici del webmarketing, con particolare attenzione al fastidioso fenomeno dello “spamming”.

a cura di Avv. Andrea Lisi e Avv. Ornella Maglio (Area Legale Studio Associato D&L – www.studiodl.it)

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Premesse

Abbandonati i “vecchi” strumenti della carta e penna e tutte le tradizioni commerciali fondate sulle laboriose trattative de visu, il nuovo imprenditore in pochi anni ha dovuto stravolgere le sue certezze sedimentate nel tempo: oggi le parole chiave per ogni impresa, pubblica amministrazione, o team di professionisti, che vogliano investire nella Società dell’Informazione globale sono New Economy, Internet, E-Commerce, Marketing on line. E con questi nuovi termini deve fare i conti anche il giurista che voglia o debba interessarsi di commercio internazionale e e-business!

Ormai lo “scambio” si è digitalizzato ed Internet è lo strumento che meglio risponde all’esigenza di operare da protagonisti nel mondo dell’economia globale ed essere in grado di superare con successo i vincoli imposti dalle legislazioni e dalle tradizioni legate ai singoli paesi: la competizione non è più solo locale, ma rivolta sempre di più - in un processo vorticoso e inarrestabile - verso realtà e sistemi produttivi a volte molto diversi da quelli del paese d’origine.

E così in poco tempo Internet si è trasfomato da “luogo-non luogo” di scambi personali in paradiso del marketing e la ragione è semplice: è molto più economico degli altri mezzi di comunicazione, concede “responsi” quasi immediati e soprattutto consente di usufruire di una base di ricerca mondiale. I vantaggi dell’utilizzo di questa grande “vetrina” sono, insomma, molteplici ed oggettivi e, soprattutto, va evidenziato come queste grandi opportunità, nonché comodità, offerte dalla grande Rete riguardano sia le imprese sia i consumatori, sia le stesse Pubbliche Amministrazioni, quali soggetti del mercato.

Le diverse forme del marketing on line

A tal proposito si ricorda brevemente come le forme del marketing on line possano estrinsecarsi in rapporti contrattuali definiti dagli stessi addetti ai lavori in Business to Business o Business to Consumer. (1)

Quando si parla di Business to Business ci si riferisce ai rapporti fra due o più operatori commerciali (ad esempio, l’azienda produttrice o distributrice che contatta, fornisce listini prezzo, stabilisce termini di consegne dei prodotti al venditore al dettaglio/negoziante). Queste operazioni on line avranno tempi di realizzazione molto brevi e costi molto più bassi rispetto alle normali lunghe trattative commerciali - svolte magari dopo uno o due giorni di viaggio, per via della distanza da una sede ad un’altra della propria impresa - a cui gli imprenditori erano abituati. Tali rapporti possono poi svilupparsi in forme più complesse e strutturate quali gli e-marketplace.

Il Business to Consumer, come già suggerisce il termine consumer è, invece, vero shopping on line: attraverso un negozio on line il consumatore ha la possibilità di prendere visione di cataloghi, listini ed anche acquistare beni, senza ulteriori intermediari e senza essere soggetto agli orari di chiusura di un normale negozio.

Il marketing moderno si è pertanto inserito in queste nuove forme di intermediazione virtuale e ha, conseguentemente, stimolato lo sviluppo di ulteriori attività ad esso connesse: nasce così il c.d. web marketing, strumento importantissimo per promuovere l’azienda sui nuovi mercati della Società dell’Informazione.

Il web marketing, (accanto ai microsite promozionali, al metatag, al bannering, al profiling etc. dei quali non possiamo occuparci per ragioni di brevità), utilizza un potente mezzo di comunicazione: la posta elettronica.

Posta elettronica e webmarketing

Come a tutti ben noto, la posta elettronica, universalmente, chiamata e-mail (electronic mail) è un servizio che consente di trasmettere e ricevere i messaggi che transitano via internet in maniera immediata da un computer ad un altro.

È ovvio che l’utilizzo dell’e-mail può essere anche privato e personale, ma nel caso in oggetto, è un vero tool for working, che permette di operare un efficacissimo marketing on line, promuovendo un prodotto o un servizio.

Il successo di una e-mail, con gli scopi suindicati, è determinato dall’osservanza di vere e proprie regole alla base di una comunicazione efficace, quali:

Pertanto, se il consumatore o il destinatario del servizio con “l’e-mail marketing” ha la possibilità di conoscere l’impresa, verificare la convenienza delle proposte ed eventualmente acquistare beni; l’imprenditore, dall’altro lato, grazie ad un flusso continuo di contatti e di informazioni, riesce ad individuare esigenze specifiche e necessità per targhettizzare e personalizzare il proprio “pacchetto clienti”.

Anche se i rapporti - fra consumatore/destinatario del servizio da una parte e impresa/fornitore del servizio dall’altra - risultano, in queste nuove ottiche, facilmente instaurabili è indispensabile, però, non trascurare le problematiche giuridiche che incontra il marketing on line, tra le quali fondamentale è la tutela dei soggetti che operano sulla rete (2).

La direttiva 84/450/CE in materia di pubblicità

Va premesso che il messaggio pubblicitario contenuto in una e-mail deve comunque osservare i dettami della direttiva 84/450/CE in materia pubblicitaria (attuata in Italia con il D.Lgs. 74/92). Essa ha posto le basi per la regolamentazione del fenomeno, apprestando forme di tutela avverso la pubblicità c.d. ingannevole, definendone il contenuto e fissando elementi di valutazione e controllo. Con la direttiva 97/55/CE (attuata con D.Lgs 67/2000, il quale ha apportato le necessarie integrazioni nel D.Lgs. 74/92) l’Unione Europea ha inteso disciplinare, inoltre, la pubblicità comparativa, legittimandola e fissandone regole e limiti. Le due direttive citate disciplinano il fenomeno pubblicitario in sé e per sé considerato, cioè prescindendo dallo specifico strumento attraverso il quale il messaggio viene diffuso.

Per l’art. 1 del D.lgs 74/92 la pubblicità deve essere: palese, veritiera e corretta; intendendosi con tali termini un messaggio pubblicitario chiaramente individuabile come tale (si pensi, ad esempio, alle pubblicità mascherate da articoli redazionali), non menzognero e rispettoso delle regole di lealtà nei confronti dei consumatori e degli altri operatori commerciali e, quindi, dei destinatari del servizio in generale.

Lo spamming

In ogni caso, quello che più interessa ai nostri fini è porre l’attenzione sul fastidioso fenomeno dello spamming e, cioè, del “bombardamento” di unsollicited e-mail pubblicitarie da parte delle imprese: esso può, da un lato, far perdere fiducia al consumatore/destinatario del servizio e, dall’altro, screditare azioni commerciali di operatori seri che utilizzano la rete.

Proprio per ovviare a tali inconvenienti, le aziende dovrebbero sempre utilizzare tecniche e metodi precisi, veri e propri business plan per sondare, conoscere e “aggredire” il mercato in maniera mirata e proficua e in modo tale che il destinatario del servizio promozionale – sempre più informato sia a livello normativo sia tecnico – possa diventare parte attiva e consapevole del proprio ruolo e sia così in grado di riconoscere un’azione promozionale corretta da una con scopi sostanzialmente diversi da quelli apparenti e possa così sentirsi tutelato nei suoi dati personali.

Tutto ciò ha una rilevante importanza poiché l’e-mail marketing pubblicitario - attraverso l’utilizzo di sofisticati e automatizzati sistemi di invio e-mail e di profilazione - può assumere connotati di vera e propria intrusione nella sfera del privato.

Opt-in e Opt-out

Genericamente si può riferire che, da un punto di vista giuridico, tutte le forme di informazione e di pubblicità on line, dovrebbero essere fondate sul c.d. permission marketing, altrimenti saremmo di fronte ad una costante violazione della normativa sia italiana sia comunitaria in materia di “privacy” (o meglio di protezione dei dati personali), in quanto l’utilizzo e il trattamento di dati personali per l’invio di messaggi (come le e-mail) deve essere basato sul consenso dell’utente al trattamento dei suoi dati e, in ogni caso, lo stesso utente deve sempre avere la facoltà di opporsi al ricevimento in futuro di tali messaggi.

Il permission marketing ruota interno a due concetti o distinzioni fondamentali, uno definito opt –in system che prevede l’invio di messaggi pubblicitari solo previo consenso del destinatario, e l’altro opt–out system caratterizzato dall’invio di messaggi pubblicitari al destinatario che li ha “inconsapevolmente accettati”, ma in relazione ai quali l’utente può manifestare la propria intenzione a non riceverli in futuro.

La direttiva 2000/31/CE (sul commercio elettronico)

La direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE, recepita dal D.Lgs. 70/2003, definisce comunicazioni pubblicitarie: “ tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di una persona che esercita una attività commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.” (art.2 lett.f, direttiva 2000/31/CE). Questa definizione non si discosta sostanzialmente da quella contenuta nel D.Lgs 74/1992, ma continuando a leggere e ad esaminare l’articolo in oggetto si trova una importante novità. Il legislatore statuisce, infatti, che non sono “ comunicazioni commerciali” i dati informativi che consentono un accesso diretto all’attività dell’impresa o del soggetto, come ad esempio l’indirizzo di posta elettronica o un nome di dominio. In pratica, non rientrano nella definizione, tutte quelle informazioni che, pur provenienti da un soggetto identificabile o identificato, non hanno il carattere della promozionalità.

Oltre alla definizione di comunicazione commerciale, il decreto n. 70/2003 di recepimento della direttiva comunitaria all’art. 8 indica i requisiti essenziali che essa deve avere per essere corretta: essa deve indicare, sin dal primo invio, in maniera chiara e inequivocabile (3), sia che si tratta di comunicazione commerciale e sia la persona fisica o giuridica per conto della quale viene effettuata tale comunicazione.

Infine, per le comunicazioni commerciali non sollecitate e, quindi, per lo spamming, l’art. 9 del decreto legislativo n. 70 prevede prima di tutto, come necessario e indispensabile, il requisito della identificabilità del messaggio di posta elettronica come messaggio pubblicitario e, in aggiunta, tali comunicazioni devono contenere l’indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi, per il futuro, al ricevimento di ulteriori messaggi. La ratio della norma, risiede nel cd. opt – out system, assenza di consenso preventivo per la prima comunicazione e possibilità di opposizione successiva.

Questa norma pone problemi di raccordo con gli obblighi previsti dal D.Lgs. 196/2003 (come attuativo sia della direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone riguardo al trattamento dei loro dati sia della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche) e dal D.Lgs. 185/1999 (attuativo della direttiva 97/7/CE), sulla protezione dei consumatori dei contratti a distanza: i due decreti legislativi sembrerebbero, infatti, fondati sul principio dell’assenso preventivo (quindi OPT-IN).

Direttiva 95/46/CE (trattamento dei dati personali)

Per la tutela della privacy, la Direttiva 95/46/CE prevede essenzialmente che il trattamento dei dati personali è lecito solo a condizione che i dati siano raccolti e trattati in modo leale e per finalità precise con scopi leciti. Sempre in base alla direttiva, il trattamento dei dati può essere considerato legittimo se la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile e se l’interessato è stato informato sulle finalità del trattamento dei dati, sul carattere obbligatorio o facoltativo della raccolta e sull’esistenza del diritto di accesso e di rettifica dei dati medesimi. Il consenso non è necessario in alcuni casi espressamente previsti (come nel caso sia necessario per l’esecuzione del contratto o in sede di trattative). Inoltre, gli interessati possono opporsi al trattamento dei loro dati per finalità commerciali (artt. 6, 7, 10, 11,12, 14). Tali principi si sono tradotti nelle precise disposizioni del cd. Codice della privacy (D.Lgs. 196/2003, artt. 7, 11, 13, 23 e 24).

Direttiva 2002/58/CE (relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche)

La direttiva 2002/58/CE, all’art. 13 disciplina le comunicazioni indesiderate e prevede che l'uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore (dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è consentito soltanto nei confronti degli abbonati che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso. Siamo in questo caso di fronte ad un sistema di opt – in system.

Nello stesso tempo al secondo comma l’articolo prevede che allorché una persona fisica o giuridica ottiene dai suoi clienti le coordinate elettroniche per la posta elettronica nel contesto della vendita di un prodotto o servizio ai sensi della direttiva 95/46/CE, la medesima persona fisica o giuridica può utilizzare tali coordinate elettroniche a scopi di commercializzazione diretta di propri analoghi prodotti o servizi, a condizione che ai clienti sia offerta in modo chiaro e distinto al momento della raccolta delle coordinate elettroniche e ad ogni messaggio la possibilità di opporsi, gratuitamente e in maniera agevole, all'uso di tali coordinate elettroniche qualora il cliente non abbia rifiutato inizialmente tale uso (OPT – OUT). Questi stessi principi si trovano nel decreto legislativo di recepimento (art- 130 - D. Lgs. 196/2003).

Direttiva 97/7/CE (protezione dei consumatori dei contratti a distanza – B2C)

Anche la Direttiva 97/7/CE riprende la garanzia del consenso preventivo per quanto riguarda l’invio di materiale pubblicitario mediante dispositivi automatici di chiamata e contempla la posta elettronica espressamente tra le tecniche di comunicazione che possono essere impiegate solo se il consumatore non dichiara preventivamente il suo consenso (art. 10). Il Decreto legislativo 185/1999 (attuativo della direttiva) all’art. 10 recita, infatti:

1. L'impiego da parte di un fornitore del telefono, della posta elettronica di sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore o di fax, richiede il consenso preventivo del consumatore.(OPT-IN)

2. Tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui al comma 1, qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate dal fornitore se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario (OPT-OUT).

Nel commercio B2C pertanto, a seconda della tecnica di comunicazione a distanza adottata, l’operatore commerciale deve o non deve richiedere il preventivo consenso al destinatario del suo servizio.

Esiste una antinomia tra le norme dell’ordinamento comunitario?

Effetivamente leggendo le varie norme riconducibili allo spamming si nota subito che sarebbe opportuno in materia un intervento chiarificatore del legislatore o comunque il solito T.U. che cerchi di fare il punto della situazione e di sintetizzare i vari compromessi politico-legislativi che queste norme contengono.

A voler cercare di fornire una guida all’operatore (che mai come in questo campo ricerca chiarezza), si può semplicemente dire che nel commercio elettronico B2B, secondo l’art. 9 del decreto legislativo n. 70/2003, sembrerebbe essere chiara la possibilità fornita all’operatore commerciale di effettuare un invio “automatizzato” di e-mail commerciali (purchè esse possiedano i requisiti di correttezza indicati nell’art. 8). Tale normativa non violerebbe tendenzialmente le disposizioni contenute nella Direttiva 95/46/CE (sul trattamento dei dati personali).

Il decreto legislativo n. 70, inoltre, fa salvo quanto indicato dalle specifiche disposizioni in materia di privacy nelle comunicazioni elettroniche e in materia di B2C e in questi ambiti si rischia la confusione: perché in caso di tecniche “automatizzate” di comunicazione a distanza, senza la presenza di un operatore, tutte queste normative prevedrebbero la tecnica dell’OPT-IN e quindi il preventivo consenso; mentre in caso di comunicazioni individuali (marketing one to one) sarebbe sempre possibile l’invio della prima comunicazione, pur garantendo la successiva opposizione dell’interessato al trattamento dei dati per scopi commerciali.

In verità, l’evidente confusione normativa, il rigore con cui l’Autorità Garante per il trattamento dei dati personali va interpretando queste norme (4) e la stessa difficoltà di verificare se ogni e-mail in nostro possesso corrisponda a un consumatore o a un professionista/imprenditore, dovrebbe portare l’operatore commerciale a riflettere in modo diverso, inserendo il profondo rispetto della privacy dei propri attuali e potenziali clienti nella strategia d’impresa. Infatti, la new economy si va evolvendo tendenzialmente verso una fornitura di “servizio globale” in favore dell’individuo, verso l’instaurazione di un “legame vitalizio” tra l’impresa e il cliente, e cioè verso la creazione di un “servizio differenziato continuo” che accompagni il consumatore per tutta la sua vita. Tale nuova esigenza comporterà da una parte certamente una sempre più accurata profilazione dell’utente, ma dall’altra anche un necessario profondo ripensamento della strategia di marketing che dovrà essere orientata verso il rispetto della esistenza del cliente, al fine di stabilire con lui quel legame di fiducia che dovrà animare tutto il lungo rapporto di fornitura dei servizi commerciali (5). E allora, considerando che ormai il webmarketng one to many viene ormai avvertito negativamente dal destinatario di quel messaggio come una forma di spamming, allora la strategia di e-mail marketing one to one diverrà indispensabile per l’impresa che voglia mantenere forte e rassicurante la sua immagine on line.

Per tali motivi, in qualsiasi ambito commerciale (sia B2B sia B2C) si consiglia sempre di adottare una forma di comunicazione individuale, rassicurante, corretta, non strettamente promozionale, ma di presentazione del proprio sito e della propria attività, chiedendo al nostro destinatario la possibilità di sviluppare con lui un rapporto di natura commerciale (e, quindi, il permesso a continuare a trattare i suoi dati per questo scopo) (6).

Per concludere sembra indispensabile fornire un piccolo “prontuario” su come procedere nell’invio di messaggi promozionali inoltrati via e-mail (senza violare normative italiane e comunitarie e/o infastidire il proprio destinatario del servizio):

- l’oggetto del messaggio e-mail deve sempre rivelarne la sua natura commerciale;

- evitare sempre allegati (comunque limitare il più possibile il “peso” del messaggio) per ridurre i tempi di download ed i relativi costi;

- effettuare il più possibile trattamenti istantanei delle e-mail, senza procedere alla loro archiviazione in banche dati (sino a quando non si sarà ottenuto il consenso del destinatario del messaggio);

- inviare un solo messaggio e-mail con richiesta di consenso, evitando sempre di insistere nell’invio di ulteriori messaggi e-mail; 

- rendere sempre agevole e possibile l’opposizione per successivi invii di e-mail di natura promozionale.