Un contributo dell'avv.to Attilio Zuccarello
Studio Legale Janni Fauda
Via Panama 48
Roma
E-mail: attilio_zuccarello@hotmail.com/
Introduzione
Dopo appena due anni dalla Comunicazione della Commissione al Consiglio ed al Parlamento Europeo sul diritto contrattuale del 2001, la Commissione ha recentemente pubblicato (15.3.2003) un Piano d’azione avente come principale fine quello di organizzare e far confluire i vari contributi ricevuti dalle categorie interessate in un programma strategico per la realizzazione di una proposta concreta in materia contrattuale.
Uno degli scopi fondamentali della nuova proposta viene considerato il raggiungimento di maggiore coerenza dell’acquis communautaire nel campo contrattuale. Espressamente si fa riferimento al parametro dell’acquis al punto 3.1.2. e si ribadisce la necessità di riordino dei “Numerosi atti comunitari [che] comprendono disposizioni per l’armonizzazione dei vari aspetti del diritto privato”. Per raggiungere tale scopo sia la Comunicazione del 2001 sia quella del 2003 individuano, quale fondamentale punto di partenza, la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.
Per poter avere un quadro aggiornato sulla situazione comunitaria in materia contrattuale appare, dunque, necessario esaminaminare le due Comunicazioni (le già citate 2001/C 25/01 sul diritto privato europeo e 2003/C 63/01, il Piano d’azione sulla maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo) anche alla luce di quanto precedentemente realizzato con la Convenzione di Roma, con uno sguardo al primo tentativo, proposto dall’UNIDROIT, di modello del contratto europeo.
1. Le Opzioni proposte dalla Comunicazione 2001/C 25/01
Il Piano d’azione contenuto nella Comunicazione 2003/C 63/01 punta all’elaborazione di una soluzione idonea in merito ad uno dei problemi fondamentali nell’Ue nel settore contrattuale: fornire un quadro di riferimento certo ed unico per poter fissare stabilmente definizioni e concetti giuridici applicabili ed accettati in tutto il mercato europeo(1). La domanda di partenza, già posta nel “Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima” del 14.1.2003, è esclusivamente strategica e procedurale: ci si chiede se sia sufficiente intervenire settorialmente, regolando le diverse tipologie contrattuali a livello comunitario, o se il processo di armonizzazione del diritto contrattuale europeo sia giunto ad un livello di maturazione tale da richiedere la redazione di principi unici e generali se non addirittura la nascita di un vero codice civile europeo, tale da risolvere i problemi di coerenza del settore contrattuale.
Il problema viene già posto nel 2001 dalla Commissione europea allorquando, al punto 2 dell’introduzione della Comunicazione 2001/C 255/01, egli richiama due precedenti interventi del Parlamento europeo, datati 1989 e 1994(2). In tali risoluzioni il Parlamento europeo sottolineava l’esigenza di unificare parti fondamentali del diritto privato in un Codice civile europeo, idoneo a soddisfare le nuove esigenze di armonizzazione del mercato unico. Tale richiesta verrà poi ribadita dal Consiglio di Tampere del 1999 che dichiara che “Per quanto concerne il diritto materiale, occorre procedere ad uno studio globale sulla necessità di ravvicinare le legislazioni degli Stati membri in materia civile per eliminare gli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili. Il Consiglio [si impegna a] riferire in merito entro il 2001”(3). Nel 2001 quindi viene effettivamente rinnovato e incentivato il dibattito in materia, chiedendo apertamente il contributo di consumatori, imprese, organizzazioni di categoria, pubbliche amministrazioni e mondo accademico ad esprimere la propria proposta(4) e di schierarsi a favore delle ipotesi prospettate, riassumibili come segue:
· Opzione I - Assenza di un’azione comunitaria(5):
Ci si affiderebbe alla capacità naturale del mercato e al ruolo propulsivo dei gruppi di pressione interessati (ONG, consumatori, imprese) per individuare soluzioni globali utili per l’armonizzazione del settore contrattuale.
· Opzione II - Promozione di un complesso di principi comuni per una maggiore convergenza a livello statale(6):
Si procederebbe con la promozione di una ricerca comparativa tesa all’individuazione di un tessuto di principi, frutto di una collaborazione tra ambienti accademici ed istituzioni in cui principi normativi, linee guida e consuetudini che possano permettere l’individuazione di una sorta di lex mercatoria europea.
· Opzione III - Miglioramento qualitativo della legislazione esistente(7):
Fondamentale la modernizzazione degli strumenti normativi esistenti, processo che si concretizzerebbe con la stesura di codificazioni e di testi esplicativi per consolidare e rendere trasparente la terminologia e gli strumenti normativi già esistenti. Esempio di tale strategia è rappresentata dalla Simpler Legislation for the Internal Market (SLIM)(8), progetto inaugurato nel 1996 per ottimizzare la legislazione vigente nel settore del mercato interno, eliminando le norme europee divenute nel tempo superflue, senza pero’ procedere a deregolamentazione(9).
· Opzione IV - Adozione di una esaustiva legislazione comunitaria(10):
Si potrebbe infine optare per un testo unico, comprendente “aspetti generali di diritto contrattuale e [...] contratti specifici”(11). Ipotizzabile una direttiva, che assicurerebbe agli Stati membri un certo grado di autonomia nel recepire tale testo; un regolamento, che assicurerebbe per convesso una maggiore uniformità a livello statale; o una semplice raccomandazione, che manterrebbe cosi’ un sistema improntato sulla volontarietà da parte degli Stati.
1.2. Gli Allegati I, II, III
Particolarmente interessante appare, inoltre, il contributo fornito in allegato(12) dalla Comunicazione 2001/C 255/01.
L’Allegato I, intitolato “L’acquis comunitario importante nell’ambito del diritto privato”, appare estremamente ambizioso, nonostante la prudenza che lo stesso redattore europeo mantiene(13): con esso si fornisce una breve descrizione delle direttive fondamentali che, settorialmente, disciplinano gli elementi di maggior rilievo del diritto contrattuale europeo. Sostanzialmente si tratta di una sorta di vademecum di quelle norme europee che, nel 2001, erano considerate quali fonti principali di disciplina delle grandi categorie contrattuali; tale elenco diviene utile strumento anche per individuare quali siano i punti fondamentali e i limiti di tali norme, e se a parti dei esse possa essere riconosciuta efficacia generale per la disciplina dei contratti in genere. E’ interessante, dunque, quanto meno citare quali siano tali categorie e quali siano i settori ricompresi:
1. diritto contrattuale del consumo (Direttiva 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni consumo; Direttiva 93/13/CEE del Consiglio concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori; Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza e Proposta di direttiva del Parlamento europeo per la modifica delle Direttive 90/619/CEE e 98/27/CE sulla vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori).
2. sistemi di pagamento (Direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e Direttiva 97/5/CE sui bonifici tranfrontalieri)
3. agenti commerciali (Direttiva 86/653/CE)
4. distacco dei lavoratori (Direttiva 97/71/CE)
5. responsabilità per danno da prodotti difettosi (Direttiva 85/374/CEE)
6. commercio elettronico (Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico e la Direttiva 1999/93CE sulle firme elettroniche)
7. servizi finanziari (tra le più importanti cito le Direttive 79/267/CEE, 90/619CEE e 92/96CEE sulle assicurazioni sulla vita e la Direttiva 92/49/CEE sulle assicurazioni diverse dall’assicurazione sulla vita)
8. protezione dei dati personali (Direttiva 95/46/CE)
9. diritti d’autore e diritti connessi (tra le più importanti la Direttiva 92/100/CEE, la Direttiva 93/98/CEE sulla durata della tutela e la Direttiva 96/9/CE sulle banche dati)
10. appalti pubblici (Direttiva 92/50/CEE, 93/37/CEE e 89/665/CE)
Tralasciando l’Allegato II, intitolato “Elenco di strumenti internazionali che disciplinano questioni sostanziali di diritto dei contratti”(14), un breve accenno merita l’Allegato III.
Il tentativo finale della Commissione, dopo aver citato gli interventi settoriali più importanti ed aver elencato le fonti di riferimento essenziali in merito al diritto sostanziale in materia, è quello di introdurre l’analisi della struttura del “contratto” in quanto tale, soffermandosi brevemente su elementi fondamentali, quali la definizione stessa di contratto, le fasi di conclusione dell’accordo, la forma, il recesso. Successivamente affronta il problema degli obblighi contrattuali e non, dell’inadempimento e della responsabilità extracontrattuale. Tale analisi serve per poter poi individuare, per ogni singola problematica, quale, tra le fonti settoriali prima citate, possano utilmente introdurre principi di disciplina applicabili a tutti i contratti in genere.
Abbiamo appena accennato al problema della carenza di definizioni certe ed uniche in materia contrattuale; problema che viene immediatamente sollevato(15), laddove si sottolinea che “la Direttiva 90/314/CEE sui pacchetti di viaggio(16) è l’unica a dare una definizione giuridica del termine contratto”. Sempre a titolo introduttivo la Commissione da’ un’ulteriore dimostrazione di come i riferimenti normativi individuati nell’Allegato I possano rappresentare uno strumento utile per trarre definizioni uniche in meteria contrattuale: traslando la definizione di clausola standard dell’art.3, paragrafo 2 della Direttiva 93/13/CEE(17) sulle clausole abusive, propone indirettamente un’ipotesi definitoria per il contratto preformulato o standard ed il contratto negoziato individuale.
Per quanto riguarda la disciplina della conclusione ed il recesso del contratto gli artt. 1.2. e 1.4. dell’Allegato III fanno rinvio alla disciplina dettata dalla convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di merci (artt. 14-24 e 29)(18), mentre per la forma del contratto ad essere proposte per l’individuazione dell’acquis communitaire in materia sono la Direttiva 2000/31/CE, 86/653/CEE, le direttive a tutela dei consumatori, precedentemente citate, e la Direttiva 1999/93/CE.
Lunga e complessa appare una dettagliata analisi delle fonti di diritto europeo utili per la formulazione di un diritto europeo contrattuale indicate, materia per materia, dall’Allegato III. Per ovvi motivi poco servirebbe citarle una per una, interessandoci qui solo sottolineare lo sforzo del redattore del 2001 di fornire alla Commissione del 2003 ipotesi di lavoro.
2. I Principi Unidroit: verso una unificazione europea del diritto contrattuale.
Le proposte indicate dalla Comunicazione del 2001 in verità non rappresentano un’improvvisa accelerazione in materia contrattuale. Men che meno l’ipotesi di un codice o di un modello contrattuale generico puo’ essere considerato una novità rivoluzionaria.
Già nel giugno del 1994, sotto l’egida dell’Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato (Unidroit), viene pubblicato una sorta di vademecum per la stipulazione di contratti internazionali, ma utilizzabile anche per l’interpretazione dei medesimi o quale testo di riferimento per i legislatori europei e non. Appare utile, dunque, una veloce disamina degli elementi piu’ caratteristici onde capire quale sarebbe il risultato se si decidesse di seguire l’Opzione IV indicata dalla Commissione nel 2001.
L’approccio della commissione redattrice (Commissione Lando) dell’istituto Unidroit appare totalmente nuovo: non si ha una semplice pubblicazione di contratti-tipo, né l’individuazione di clausole modello (come quelle individuate dalla Camera del commercio internazionale), né una proposta avente in riferimento solo alcuni contratti-tipo, nel solco dell’“ICC Model commercial agency contract”. I “Principi per i contratti commerciali internazionali” dell’Unidroit(19) hanno portata generale, non specificatamente quale disciplina di una tipologia particolare di contratto(20). Nell’introduzione dei Principi Unidroit si sottolinea la volontà di far sì che le regole e le idee fondanti del testo appaiano “sufficientemente flessibili per potersi adattare ai continui mutamenti portati dai rapidi sviluppi tecnologici ed economici che si verificano nella prassi commerciale ed internazionale”, per tentare “di assicurare la correttezza nelle relazioni commerciali internazionali […]”.
La valorizzazione della cultura ultranazionale e della nuova politica di rinnovamento delle strutture giuridiche dello ius mercatorium appare evidente se solo si citano i testi ispiratori dei Principi Unidroit: nel tentativo di non far prevalere una cultura nazionale giuridica su un’altra, le fonti di ispirazione sono varie e molteplici, con una cura estrema più per alcune idee fondanti(21) che per modelli specifici nazionali.
Le fonti di ispirazione appaiono così estremamente eterogenee, sia per natura giuridica dei soggetti che le hanno emanate, sia per le competenze geografiche di applicazione: dall’Uniform Commercial Code nordamericano al Restatement of the law of contracts; dal nuovo codice civile olandese, alla “Legge sui rapporti economici con l’estero della Repubblica Popolare Cinese” del 1985. Analoga attenzione è dedicata Convenzione di Vienna sui contratti di vendita dei beni mobili. Ancora ampio riferimento è fatto ai principi e agli strumenti normativi non vincolanti, come gli elaborati professionali o di altri organismi specializzati, quali quelli desumibili dagli INCOTERMS infine i contratti-tipo dell’Unido (per la produzione di fertilizzanti) e la Guida legale alla redazione di contratti internazionali per la costruzione di impianti industriali dell’Uncitral ed etc(22). Si tratta di un tentativo di codificazione dei nuovi principi contrattuali, principi desunti dalla prassi e dalle pratiche commerciali, in cui la volontà principale appare quella di garantire l’autonomia delle parti al massimo livello possibile, oltre che quello di promuovere una politica ispirata al principio del favor contractus e del mantenimento degli effetti contrattuali.
L’approccio dichiaratamente liberale dei Principi risulta essere l’ulteriore elemento metodologico di interesse. L’autonomia contrattuale diviene essa stessa un elemento di dinamico rinnovamento della prassi commerciale, permettendo così un rapporto di causa-effetto con questo processo di commercializzazione del diritto contrattuale internazionale.
L’art.1 della codificazione dispone che “le parti sono libere di concludere un contratto e di determinarne il contenuto”, introducendo un dibattito estremamente delicato sui rapporti tra autonomia privata e usi, fenomeni giuridici che sono legati in modo organico: le manifestazioni dell’autonomia privata, uniformemente protratte nel tempo tanto da acquisire le vesti della normalità, rappresentano le radici per la costituzione di quella prassi sociale, di cui abbiamo analizzato precedentemente l’attinenza con i Principi Unidroit(23). Abbiamo, inoltre, una doppia previsione di efficacia di tale “codice”: la prima, secondo la quale l’applicabilità dei Principi Unidroit è frutto di una esplicita e autonoma previsione delle parti (comma II e III del Preambolo); la seconda, che richiama la possibilità (prevista dallo stesso Preambolo) di un eventuale utilizzo anche senza un preventivo accordo contrattuale, al pari di una qualsiasi fonte di grado inferiore alle norme imperative nazionali o sovranazionali (comma IV e V).
La struttura scelta dall’Istituto è insieme analitica e complessa: una struttura in cui l’aspirazione ad una codificazione completa di tutti gli aspetti del contratto e della vita dello stesso, dalla sua formazione fino alla risoluzione del medesimo, si arricchisce con l’introduzione ed il raffinamento di strumenti ed istituti per la conservazione del contratto e per il suo automatico adattamento alle variazioni esterne. Tutto ciò in un’ottica di rivalutazione e di modifica degli elementi fondamentali dell’esecuzione delle prestazioni.
L’incipit del testo Unidroit è costituito da un ricco primo capitolo intitolato “Disposizioni generali”, all’interno del quale l’art.1.1 (“Libertà contrattuale”) e l’art.1.2 (“Libertà di forma”) introducono quello che abbiamo visto essere lo spirito liberale del testo. Diventa interessante un breve cenno all’art.1.2, in un’ottica comparatistica: quanto disposto dal testo in analisi, che dichiara che “Nessuna disposizione di questi Principi richiede che un contratto sia concluso o sia provato per iscritto”. La forma scritta, lungi dall’essere prevista come condizione di validità per il contratto, viene tutt’al più ad essere strumento di maggiore tutela e di garanzia per le parti; tutto ciò si apprezza nel contratto B2C e, nel contratto B2B, solo per la fase di individuazione delle condizioni essenziali del rapporto tra le parti (dunque per il contenuto del contratto definito normativo) e tutt’al più nel caso in cui nel singolo ordinativo vi siano deroghe eccezionali agli estremi delle prestazioni. Ad ulteriore dimostrazione del ruolo politico delle Disposizioni generali, si può citare anche la norma ex art.1.8 che, dichiarando il carattere vincolante degli usi e delle pratiche istaurate tra le parti, estende tale proprietà anche agli usi del particolare settore commerciale considerato, salvo quando essi appaiano “irragionevoli”. Tali pratiche devono conformarsi, ex art.1.7, inderogabilmente “alla buona fede nel commercio internazionale”(24).
Completato il capitolo introduttivo, si affronta il problema della formazione del contratto. Anche in tale ambito il riferimento è alle modalità costituitesi nella pratica e più conformi alle dinamiche di un settore, quale quello commerciale, estremamente volubile(25). Inoltre, dalla lettura dell’art.2.1, si può individuare un’altra fondamentale scelta del Gruppo di Lavoro: il favor contractus (ribadito anche dalla sez. 2 del Capitolo 6(26), dalla sez. 3 del Capitolo 7(27) e dall’art.7.1.4, che sancisce il diritto al right to cure(28)), pur non rappresentando un’innovazione assoluta, costituisce una linea guida che ci permetterà di interpretare le scelte nodali dell’Unidroit(29). Viene posto come limite inderogabile, oltre quello già visto ex art 1.4, il fatto che una parte abbia condotto le trattative in buona fede (art.2.15), disposizione che approfondisce e specifica il dettame dell’art.1.7 (“Ciascuna parte deve agire in conformità alla buona fede nel commercio internazionale”), precedentemente citato. Fuori da tali ipotesi di mala fede in contrahendo, la tensione degli operatori a preservare la validità del contratto si apprezza sia nel caso in cui non vi dovesse essere piena conformità tra accettazione e offerta, sia nel caso in cui le parti abbiano volontariamente sottoscritto un contratto con clausole lasciate in bianco. Nel primo caso (art.2.11) si avrà comunque un contratto valido se nell’accettazione fossero aggiunte parti non essenziali (“che non alterano sostanzialmente i termini dell’offerta”) e sempre che l’offerente non si opponga a queste differenze; nel secondo caso (estremamente interessante per chi stia sottoscrivendo un contratto normativo, con ordinativi successivi) la validità del contratto è assicurata anche nell’ipotesi in cui la determinazioni di clausole del contratto sia fissata in “future negoziazioni o [per] determinazione di un terzo”(30). Infine, ex artt.2.19, 2.20, 2.21 e 2.22, si affronta il problema, attuale nell’ambito dei contratti commerciali, del possibile utilizzo di clausole standard. Tali clausole, definite quali “disposizioni preparate in anticipo da una parte per uso […] ripetuto ed effettivamente usate senza aver costituito oggetto di trattative con la controparte” (art.2.19), sono valide solo se la parte non predisponente le abbia accettate o se implicitamente abbia compiuto comportamenti concludenti ex art.2.6 (norma applicabile grazie al rinvio alle “regole generali” previsto dall’art.2.19). E ciò sempre che non si tratti di clausole a sorpresa(31), qualifica che si attribuisce in base al contenuto, alla formulazione linguistica, alla presentazione grafica e alla coerenza con il tipo di contratto(32).
Anche la disciplina dell’utilizzo di clausole standard è improntata al principio di conservazione del contratto: l’art.2.22, nel prevedere la possibilità di un mancato accordo tra le parti sull’apposizione delle clausole standard da entrambi poste, prevede la possibile conclusione del contratto limitatamente alla parte in cui vi sia piena concordia nella sostanza.
Per quanto riguarda la disciplina sulle condizioni di validità (nessun articolo di questo capitolo prevede oneri di forma) sono due i temi affrontati: i vizi del consenso (art.3.5: errore rilevante, art.3.8: dolo, art.3.9: violenza, art.3.10: eccessivo squilibrio) e il superamento della dottrina della consideration(33), con l’accoglimento dell’art.29 della Convenzione di Vienna nella parte in cui stabilisce che il “contratto può essere modificato o sciolto col semplice accordo delle parti”(34).
Tuttavia è in tema di contenuti che il testo diviene estremamente sensibile alle esigenze della prassi. Il capitolo V è introdotto, all’art.5.2, da una definizione di “obbligazione implicita”, desunta dalla natura del contratto, dalle pratiche instauratesi, dagli usi, dalla buona fede e dalla ragionevolezza. La norma sembra avere, quali specificazioni logiche, l’obbligo, improntato alla buona fede, di cooperazione con la controparte qualora tale comportamento sia ragionevolmente presumibile (art.5.3), oltre alla conservazione della validità del contratto e all’obbligo di fornire una prestazione di qualità non inferiore alla media (art.5.6) in caso di mancata fissazione della prestazione. Si fondono e si coordinano, così, i principi di favor contractus, di buona fede e di applicazione dei parametri individuati dalla prassi. Uguale approccio verrà mantenuto dagli operatori anche nel caso in cui a non essere specificato dovesse essere il prezzo della prestazione (art.5.7).
Anche il capitolo VI in materia di adempimento si presenta improntato alla applicabilità delle norme consuetudinarie. I Principi privilegiano la fase esecutiva del contratto, dedicandole uno spazio estremamente particolareggiato e contrapponendosi alla scelta non altrettanto valorizzante del legislatore italiano (art.1182 e ss. c.c.)(35). Nonostante ciò in molti casi il legislatore italiano appare essere più liberale, come nell’ipotesi ex art.1181 c.c.: tale norma prevede il possibile rifiuto da parte del creditore dell’adempimento parziale, tranne nei casi in cui la legge o gli usi dispongano diversamente. L’approccio dei Principi appare essere diversa, ex art.6.1.3: l’adempimento parziale non è rifiutabile, tranne nel caso di carenza assoluta di interesse a giustificazione del diniego, con prevalenza per il favor contractus. Ad eccezione delle regole in merito alla disciplina del rifiuto dell’adempimento anticipato (illecito ex art.6.1.5 dei Principi se non supportato da ragioni specifiche; non regolato dal codice civile italiano, che prevede più che altro una regola desunta implicitamente dal generico favor debitoris, secondo la quale il debitore può adempiere quando vuole se non è stato previsto un termine(36)) le rimanenti regole sull’adempimento coincidono con le norme dell’ordinamento italiano(37).
Da quanto velocemente detto si dimostra come il lavoro della commissione Lando permetterebbe di tracciare la strada per una sorta di codificazione europea, in cui i principi fondamentali e gli strumenti normativi collaudati dal diritto privato europeo possano, quanto meno, dare soluzioni, compatibili con gli ordinamenti statali, alle esigenze di certezza e di stabilità del diritto nel mercato europeo.
3. Dal Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 alla Comunicazione del 2003.
Nel 2003 la Commissione europea inaugura un anno di impegni e di consultazioni in merito alla soluzione del problema, denunciato anche durante il Consiglio europeo di Tampere, dell’impossibilità di realizzare un autentico mercato comune interno finchè non saranno state individuate regole uniche e certe che garantiscano e permettano la nascita di uno spazio comune di giustizia. Solo con questo ulteriore passaggio si renderebbe effettiva la rete di tutele creata per i cittadini europei anche con le direttive già riportate in allegato dalla Comunicazione del 2001(38).
Il “Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima” si presenta, dunque, come una delle ipotesi che il la Commissione individua per realizzare lo spazio unico di giustizia. Primo passo, dunque, sarebbe quello di rinnovare la discussione sulla regolamentazione del diritto internazionale privato, ossia quel complesso normativo che si limita unicamente a risolvere sul nascere o, addirittura in modo preventivo alla stipula di un contratto, il cosidetto conflitto di giurisdizione,che si verifica nel caso in cui le prti del contratto fossero di diversa nazionalità(39).
Due le necessità individuate nel testo: evitare che al momento della stipula dell’accordo la parte contrattualmente più forte imponga l’applicazione delle norme di un ordinamento giuridico statale a lui più favorevole (foro shopping)(40); che non si pregiudichi la vigenza del principio della tutela della parte debole, secondo il quale eventuali limiti nella scelta del foro non devono coinvolgere l’applicazione delle norme statali più vantaggiose per le parti contrattuali tipicamente più deboli (ad esempio i consumatori ed i lavoratori).
Il Libro Verde ribadisce che, pur mantenendo come principio di base quello della libertà contrattuale delle parti(41), nel caso in cui permanga il conflitto di leggi, sarà indichato, quale ordinamento da applicare, quello avente “il collegamento più stretto”(42) con il caso in specie.
Tale approccio, si dice, non dovrà pero’ pregiudicare l’applicazione della migliore tutela della parte debole(43). Anzi si propone esplicitamente la formulazione di una clausola di “protezione minima” comunitaria appolicabile a tutti i contratti tra soggetti comunitarie(44), magari frutto del rinnovamento degli artt. 5 e 6 della Convenzione di Roma e della loro trasformazione in vere e proprie norme imperative che, in quanto tali, non possano essere derogate dalle parti.
La Commissione si sofferma, all’art. 2.2 del Libro Verde, sulla necessità di stabilizzare la normativa disciplinata con la Convenzione del 1980, individuando esplicitamente i motivi che renderebbero improcrastinabile tale intervento: innanzitutto non ritiene accettabile che agli Stati possa essere riconosciuto il potere di emettere riserve nel recepimento di alcuni articoli della Convenzione, come l’art. 7, comma 1 e per l’art.10 comma 1, lettera e(45); inoltre definisce non più tollerabile il disposto, ex art.23, che riconosce il diritto di applicare, a determinate categorie di contratti, norme di conflitto nazionali(46) o di stipulare convenzioni multilaterali concorrenti (art.24).
In ogni caso un intervento del legislatore europeo per la trasformazione definitiva della Convenzione di Roma in strumento europeo permanente è da ritenere necessario dato che si tratta di una convenzione a durata limitata (art.30), per quanto rinnovabile(47). Il documento in esame non si limita a chiedere la trasformazione della Convenzione del 1980 in strumento comunitario, aprendo un dibattito su quale sia lo strumento più adatto (regolamento, direttiva o raccomandazione su base volontaria), ma propone anche di dar seguito alla dichiarazione comune espressa dagli Stati membri(48) affinchè sia dato alla Corte di giustizia europea la facoltà di dare interpretazione uniforme alle norme in materia contrattuale in genere.
Dunque, la disciplina delle norme di conflitto non esaurisce il dibattito sul nascituro diritto contrattuale europeo ma, sfociando in problemi di diritto sostanziale, di fatto ne prepara il campo e ne affianca il cammino.
Due mesi dopo (il 15.3.2003) il Libro Verde analizzato, viene pubblicata la “Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio per una maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo, un piano d’azione” (2003/C 63/01). Tale documento si presenta esplicitamente quale passo successivo alla Comunicazione 2001, con la funzione di mantenerne “il carattere consultivo” e di presentare “le conclusioni della Commissione”(49). Immediatamente viene chiarito un elemento: non si ritiene esaurito il percorso intrapreso in questi anni, basato su interventi settoriali(50), ma si coglie dalle consultazioni promosse nel 2001 “la necessità di un’applicazione uniforme del diritto contrattuale europeo”(51). Dunque il Piano d’azione suggerisce di procedere su tre vie distinte, ma parallele:
· riprendere il dibattito inaugurato con il Libro Verde sulla Convenzione di Roma, considerato che esso pone le basi per uno strumento di diritto europeo per risolvere definitivamente il problema del diritto applicabile e che inevitabilmente introdurrebbe anche norme di diritto sostanziale applicabile al settore contrattuale;
· rinvigorire la regolamentazione dei singoli contratti, con particolare attenzione ai contratti di commercio europeo;
· trarre dalle consultazioni utili suggerimenti per una strategia di riordino ed armonizzazione di un diritto contrattuale europeo in modo di accrescere la coerenza dell’acquis comunitario, elaborare clausole standard uniche, individuare eventuali soluzioni alternative ai problemi del settore.
Interessante leggere il resoconto sui contributi ricevuti delle parti interessate in merito alle quattro opzioni proposte dal redattore del 2001: all’art. 2 (Descrizione del processo in corso), punto 7 della Comunicazione 2003/C 63/01 si ribadisce come sia stato espresso un generale favor per un rinvigorimento dell’approccio settoriale, da accompagnare pero’ con uno sforzo per lo sviluppo di principi e definizioni comuni (Comunicazione 2001/C 255/01, art. 4, Opzione II) e una politica di riordino e miglioramento della normativa vigente del settore contrattuale (Opzione III). Tendenziale prudenza è stata poi espressa nei confronti di una opera codificatoria (Opzione IV), considerata troppo precoce per i tempi attuali, cosi’ come appare chiara una certa diffidenza sulle capacità del mercato di risolvere, con la sola prassi mercatoria, i problemi di uniformità in Europa del diritto contrattuale (Opzione I).
Nonostante le prudenza degli addetti ai lavori il Comitato economico sociale, con parere datato 17.7.2002 e ribadita all’art. 2, punto 10 della Comunicazione del 2003, sottolineano l’urgenza di soluzioni per i problemi del settore. In specifico le parti, istituzionali e non, concordano sulla necessità di una politica di razionalizzazione contro le “incoerenze intrinseche nella legislazione comunitaria in campo contrattuale” che si palesano ogni qual volta “situazioni simili [vengono] trattate in modo diverso”(52) senza una ragione valida. Altro problema sentito è quello della imprecisione, se non addirittura di vere e proprie lacune, definitorie. Tale problema si considera risolvibile anche con la soluzione di un ulteriore disfunzione, ossia quella che concerne il rapporto tra le direttive esistenti e le norme degli ordinamento nazionale disciplinanti il diritto contrattuale statale. I settori che più necessitano di interventi sono quelli relativi la forma contrattuale, le condizioni generali del contratto, le clausole vessatorie, le responsabilità contrattuali. Ma vi sono indicati dalla Comunicazione 2003 anche contratti particolarmente delicati: il contratto di factoring, ad esempio, per il quale le divergenze tra stato e stato sono drammatiche; il contratto di assicurazione ed il contratto di trasporto di cabotaggio, solo per citarne alcuni(53).
Le ipotesi di intervento, in conformità all’ampiezza del problema e al numero dei campi toccati, sono estremamente varie.
L’art. 4 sottolinea la necessità di una lunga attività di ricerca che prepari il campo a interventi mirati e alla costituzione di un quadro europeo unico. Tale quadro unico di riferimento dovrà stabilire principi e terminologia comune per migliorare l’acquis in materia di contratti europei, con interventi settoriali e con l’adozione di un non meglio identificato “strumento opzionale, per risolvere i problemi rilevanti” (art. 4.1.1., punto 62, a). Tutto cio’ senza alterare principi cardine del diritto europeo, quale ad esempio quello della libertà contrattuale. Tale quadro comune dovrà trattare essenzialmente le figure contrattuali a rilevanza tranfrontaliera, risolvere i problemi della disciplina sulla conclusione, validità, adempimento, garanzie del credito e l’arricchimento senza causa; infine, si dovrebbe avvalere anche del diritto non scritto (best pratice ed usi contrattuali consolidati) e della giurisprudenza nazionale. Solo in un secondo momento, e qualora si dovesse ritenere opportuno, si prevede la possibilità di procedere a codificazioni degli strumenti esistenti (art. 4.1.2., punto 77).
Ulteriore passo sarà, infine, l’elaborazione di clusole standard, rispettose delle norme comunitarie (in special modo di quelle a tutela del consumatore)(54). Tali interventi, laddove graduali e oculati, permetterebbero agli operatori economici e giuridici di acquisire una familiarità con il nascituro diritto contrattuale europeo pari a quella che hanno con il diritto civile nazionale. Ecco perchè, a chiusura della Comunicazione, la Commissione rinnova l’invito alle categorie interessate nel campo del diritto contrattuale euripeo a partecipare e a contribuire, nel dibattito in atto.
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(1) Presentato un Piano d’azione per una maggiore coerenza dell’acquis comunitario- Diritto contrattuale europeo, verso clausole standard, in “EuropaLex”, http://www.europalex.kataweb.it
(2) Trattasi della risoluzione A2 – 157/89 (GU C 158 del 26.6.1989, pag.400) e della risoluzione A3 – 0329/94 (GU C 205 del 25.7.1994, pag.518).
(3) Conclusioni della presidenza, Consiglio europeo di Tampere, 15-16 ottobre 1999, SI(1999) 800, punto 39.
(4) Comunicazione 2001/C 255/01, art. 2, punto 11.
(5) Ibidem, art.4.1., punto 49 e ss.
(6) Comunicazione 2001/C 255/01, art.4.2., punto 52 e ss.
(7) Ibidem, art.4.3., punto 57 e ss.
(8) http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/update/slim
(9) Ibidem, art.4.3., punto 59, nota 3.
(10) Ibidem, art.4.4., punto 61 e ss.
(11) Ibidem, art.4.4., punto 61.
(12) Comunicazione 2001/C 255/01, Allegato I, II, III.
(13) “Obiettivo di questa presentazione, che non intende essere esaustiva, è descrivere l’acquis comunitario avente attinenza con il diritto privato e in particolare con il diritto dei contratti […]”. Comunicazione 2001/C 255/01, Allegato I, Osservazioni generali.
(14) Allegato che fra le varie fonti cita, al punto 2, i Principi dell’Unidroit per i contratti commerciali internazionali del 1994, che analizzero’ al paragrafo 2.
(15) Comunicazione 2001/C 255/01, Allegato III, punto 1.1.
(16) Definizione tra l’altro non particolarmente esaustiva: «Ai fini della presente direttiva si intende per [ …] contratto […] l'accordo che lega il consumatore all'organizzatore e/o al venditore». Direttiva 90/314/CEE art.2.
(17) «Si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente in particolare nell'ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto.
Il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude l'applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto di adesione».
(18) A titolo informativo riporto l’art. 14 “La proposta di concludere un contratto, rivolta a una o più persone determinate, costituisce un'offerta se è sufficientemente precisa e se indica la volontà dell'autore di essere vincolato in caso d'accettazione. Una proposta è sufficientemente precisa se designa le merci e, esplicitamente o implicitamente, fissa quantità e prezzo o fornisce indicazioni che permettano di determinarli. Una proposta rivolta a persone indeterminate è considerata soltanto un invito all'offerta, a meno che il proponente non abbia chiaramente indicato il contrario”; e l’art. 29 “Un contratto può essere modificato o risolto con accordo amichevole tra le parti. Un contratto scritto che contenga una disposizione secondo la quale ogni modificazione o risoluzione amichevole deve essere fatta per scritto non può essere oggetto di modificazione o risoluzione amichevole in altra forma. Tuttavia, il comportamento di una delle parti può impedire alla stessa d'invocare questa disposizione se l'altra parte si è fondata su tale comportamento”.
(19) D’ora in avanti “Principi Unidroit”.
(20) M. J. Bonell, I Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali: origini, natura e finalità, in Diritto del commercio internazionale, 1995, pag. 4.
(21) Valori che approfondiremo nel § 4.1.2.
(22) M. J. Bonell, I Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, cit., pag. 8.
(23) G. B. Ferri, Il ruolo dell’autonomia delle parti e la rilevanza degli usi nei Principi dell’Unidroit, in Contratto e impresa /Europa, 1996, pagg.463-486.
(24) Il riferimento implicito è ai criteri ordinari di correttezza nel commercio, in un’accezione oggettiva (in inglese la fair dealing) che fa rinvio agli standard della pratica commerciale, sensibili a gradi di rigore variabile a seconda dell’ambiente socioeconomico, le dimensioni del mercato di riferimento, la realtà geografica etc. Cfr. M. J. Bonell, I Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, cit., pagg.14 e 15.
(25) Tra gli altri cfr. l’art. 2.6, comma II e l’art. 2.7, sulle modalità e sui termini dell’accettazione dell’offerta.
(26) “Hardship”.
(27) “Risoluzione”.
(28) Vedi § 4.1.3
(29) M. J. Bonell, I Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, cit., pag. 14.
(30) Art. 2.14
(31) Art. 2.20.
(32) A. Di Majo, I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, in Contratto e impresa / Europa, 1996, pag. 291.
(33) Vedi § 4.1.3
(34) A. Di Majo, I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, cit., pag. 292.
(35) Guido Alpa, Prime note di raffronto tra i Principi Unidroit e il sistema contrattuale italiano, in Contratto e impresa /Europa, 1996, pag. 328.
(36) Ibidem, pag. 329.
(37) Cfr. art. 1182 c.c. italiano e art. 6.6 dei Principi Unidroit.
(38) Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile allle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima, art.1.1.
(39) "Una controversia presenta carattere internazionale quando, ad esempio, le parti hanno diversa cittadinanza o non risiedono nello stesso paese. In questo caso, i giudici di più paesi potrebbero essere competenti per giudicare la controversia e sorge il cosiddetto «conflitto di giurisdizione». Le norme sulla competenza internazionale stabiliscono i criteri per determinare lo Stato i cui organi giurisdizionali sono competenti per giudicare questa controversia”. Definizione tratta in Glossario, http://europa.eu.int/comm/justice_home/index_en.htm.
(40) “Colui che intenta un’azione giudiziaria puo’ essere tentato a scegliere un foro, tra le varie giurisdizioni disponibili, non perché sia quello più appropriato per giudicare la controversia, ma perché le norme sul conflitto di leggi che questo tribunale utilizzerà porteranno ad una applicazione della legge a lui più favorevole”. Glossario, http://europa.eu.int/comm/justice_home/index_en.htm
(41) “Il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev'essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso”. Convenzione di Roma 1980 art. 3, comma 1.
(42)Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile allle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima, art.1.4. e. Convenzione di Roma 1980 art.4.
(43) Libro Verde, art.1.5. e. Convenzione di Roma 1980 artt.5 e 6.
(44) Ibidem, art.3.1.1. e art.3.2.7.3.
(45) Convenzione di Roma 1980, art. 22.
(46) «Se uno Stato contraente, dopo l'entrata in vigore della presente convenzione nei suoi confronti, desidera adottare una nuova norma di conflitto di leggi per una categoria particolare di contratti che rientrano nel campo di applicazione della convenzione, esso comunica la sua intenzione agli altri Stati firmatari per il tramite del segretario generale del Consiglio delle Comunità europee». Convenzione di Roma 1980 art.23, comma 1.
(47) Libro Verde, art.2.2.
(48) GU C 27 del 26.1.1998, pag.34.
(49) Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio per una maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo, un Piano d’azione (2003/C 63/01), Sommario.
(50) Ibidem, Introduzione, punto 7.
(51) Ibidem, Sommario.
(52) Comunicazione 2003/C 63/01, art. 3.1, punto 16.
(53) Ibidem, art. 3.2.
(54) Comunicazione 2003/C 63/01, art.4.2, punto 88.