Le critiche al Codice della Pubblica Amministrazione Digitale nell'autorevole parere del Consiglio di Stato: grave stop al futuro del Codice
CdS – parere 7 febbraio 2005, n.11995
Presidente De Lise
Oggetto: Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’innovazione e le tecnologie.
Schema di D.Lgs recante il «Codice dell’amministrazione digitale”, in attuazione della delega contenuta nell’articolo 10 della legge 29 luglio 2003, n.229, “Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione – Legge di semplificazione 2001»
Premesso
1. Lo schema in esame sottopone al parere del CdS il testo di D.Lgs recante il “Codice dell’amministrazione digitale”, in attuazione della delega contenuta nell’articolo 10 della legge 229/03 (Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione - Legge di semplificazione 2001).
Il termine di scadenza della delega (fissata dopo diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della legge 229/03) impone che il provvedimento sia emanato entro il 9 marzo 2005. Il comma 3 della norma di delega consente al Governo di adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni correttive e integrative, entro dodici mesi decorrenti dalla data di scadenza della delega in questione.
Lo schema, proposto dal Ministro per l’innovazione e le tecnologie, è corredato dei concerti dei Ministri della funzione pubblica e dell’economia e delle finanze, nonché del parere della Conferenza unificata, tutti pervenuti successivamente all’invio del testo dello schema.
Hanno espresso, inoltre, avviso favorevole in ordine allo schema i Ministeri della giustizia, dell’interno, delle comunicazioni e delle attività produttive, nonché il Dipartimento per le politiche comunitarie.
Tale schema costituisce uno dei primi provvedimenti della nuova fase di codificazione finalizzata alla semplificazione e al riordino (ora denominato “riassetto”) normativo, sulla quale questo Consiglio ha avuto modo di esprimersi ampiamente in relazione allo schema di D.Lgs concernente il “Codice dei diritti di proprietà industriale”, oggetto del parere 2/2004 dell’Adunanza generale. Con parere 11602/04, reso nell’adunanza del 20 dicembre 2004, questa Sezione ha poi espresso il parere sullo schema di D.Lgs recante il “Riassetto delle disposizioni vigenti in materia di consumatori - Codice del consumo”.
A tali pareri la Sezione ritiene di poter fare integrale rinvio per tutte le considerazioni generali sul processo di codificazione e per i suggerimenti di metodo rivolti al Governo, contenuti in quella sede.
2. La norma di delega di cui all’articolo 10 della legge 229/03 ha già costituito il fondamento dello schema di D.Lgs recante la ‘Istituzione del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione”, su cui la Sezione - dopo un primo parere istruttorio del 14 giugno 2004 e i relativi adempimenti - ha espresso parere favorevole con osservazioni nell’adunanza del 30 agosto 2004 (parere 7904/04).
Il D.Lgs non è stato ancora pubblicato alla data della presente adunanza.
Con il parere 7904/04 si è rilevato, tra l’altro, che quel provvedimento - il quale si limita ad istituire il “sistema pubblico di connettività” (SPC e la “rete internazionale della pubblica amministrazione” abrogando un solo comma della legislazione preesistente (il comma 1 dell’articolo 15 della legge 59/1997, sulla Rete unitaria delle pubbliche amministrazioni-RUPA) - non reca il “riassetto in materia di società dell’informazione “, che pure la norma di delega di cui all’articolo 10 della legge 229/03 impone come condizione prioritaria, e non incide sulla ormai ampia normativa esistente in materia di “società dell’informazione” (che costituisce la rubrica della delega di cui all’articolo 10) e di informatica nelle pubbliche amministrazioni.
La Sezione ha, però, rilevato come la stessa delega renda possibile un intervento di riassetto con “uno o più decreti legislativi”, ed ha quindi fornito il proprio parere favorevole intendendo -con qualche sforzo interpretativo, di cui la riferente Amministrazione dà atto nella relazione dello schema in oggetto - quello schema di D.Lgs come un intervento parziale, che riordina la materia nella (sola) misura in cui sostituisce l’SPC alla RUPA. La sua natura di “provvedimento di riassetto normativo” (e in ultima analisi il rispetto della norma di delega) era, allora, stata fatta salva a condizione che l’intervento confluisse, poi, nella generale codificazione della materia nel rispetto del comma 1 dell’articolo 10, divenendo “uno” tra i “più” decreti legislativi di riassetto.
Nel merito dello schema, si è segnalata la necessità di integrare quello schema con una o più disposizioni che rendano esplicite ed effettive, sul piano amministrativo, le commendevoli finalità esposte dall’Ufficio legislativo del Ministro per l’innovazione e le tecnologie e contenute, a livello di principio o di dichiarazione di intenti, nello schema, specie in relazione alla necessità di attuare in maniera concreta la lettera b) del comma 1 della nonna di delega (articolo 10 legge 229/03), che - introducendo un criterio incisivo e innovativo - consente di modificare la disciplina vigente “al fine precipuo di garantire la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica” dalle P.A. e “di assicurare ai cittadini e alle imprese l’accesso a tali servizi secondo il criterio della massima semplificazione degli strumenti e delle procedure necessari e nel rispetto dei principi di uguaglianza, non discriminazione e della normativa sulla riservatezza dei dati personali”.
Sempre sulla stessa materia, la Sezione è intervenuta con altri due avvisi che vanno tenuti presenti anche per lo schema in esame: il parere istruttorio 6786/04 reso dall’adunanza del 19 aprile 2004 (che allo stato risulta ancora da ottemperare) sullo schema di regolamento del Ministero dell’interno sull’Indice nazionale delle anagrafi - INA, e il parere n. 7903/04, reso nell’adunanza del 14 giugno 2004, sullo schema di Dpr recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata, che risulta essere stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri.
3. A differenza dell’intervento parziale di cui sopra, lo schema in oggetto affronta per la prima volta in modo organico il tema dell’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (cd. ICT) nelle pubbliche amministrazioni, nonché della disciplina dei fondamentali principi giuridici applicabili al documento informatico e alla firma digitale.
Si tratta di un’opera di indubbio rilievo sistematico, che può fornire ai cittadini, alle imprese e alle stesse pubbliche amministrazioni uno strumento normativo ampio, tale da orientare in maniera organica i processi di innovazione in atto.
Uno strumento, quello del codice, che - vista la assoluta peculiarità della materia trattata -può contribuire non soltanto alla erogazione di servizi più efficienti e veloci, ma anche a consentire forme innovative di partecipazione alla vita amministrativa e politica. Che può avvicinare i destinatari dell’innovazione (i cittadini, le imprese, la società civile) ai suoi protagonisti (gli amministratori, i funzionari e gli impiegati pubblici), nella nuova “amministrazione digitale”, attraverso un intervento più tradizionale e di chiara leggibilità come è un codice, ossia una raccolta organica di disposizioni legislative.
La Sezione ritiene, quindi, di dover dare atto alla riferente Amministrazione di essersi data carico con impegno di tale opera generale di riordino - indicata, sin dal parere n. 7904/04, come l’unica in grado di attuare compiutamente la delega in questione - e di avere effettuato uno sforzo consistente per accelerare il più possibile, fino quasi a forzare, il cambiamento e l’innovazione (e in quest’ottica devono essere lette sia alcune dichiarazioni puramente programmatiche e di principio che la scelta di opzioni particolarmente radicali, che operano l’abbandono irreversibile delle modalità amministrative più tradizionali. Ma, come si dirà, questa impostazione impone un bilanciamento di tali estremi).
Considerato
4. Alla stregua della rilevanza dell’intervento, la Sezione ritiene che l’opera in questione meriti di essere considerata con particolare attenzione e ulteriormente rafforzata, ricercando e segnalando i profili in cui la disciplina può essere resa più completa, ovvero più coerente con il contesto ordinamentale su cui va ad incidere, o più concreta e operativa nel confronti dei cittadini, o più flessibile nell’intervento normativo di riassetto.
La Sezione è, infatti, dell’avviso che lo schema di codice presenti rilevanti peculiarità e aspetti problematici, rispetto al quali le scelte effettuate esigono chiarimenti, o ulteriori sostegni motivazionali, oppure richiedono una riconsiderazione più meditata, da svolgere in collaborazione con le altre amministrazioni competenti (peraltro, i concerti e gli avvisi già resi non appaiono fornire motivazioni specifiche), anche alla stregua delle osservazioni contenute nel presente avviso.
4.1. Prima di esporre puntualmente le osservazioni della Sezione - sia quelle generali sulla struttura dell’intervento che quelle specifiche sui singoli articoli dello schema - si ritiene opportuno raggruppare, qui di seguito, i profili di fondo alla stregua dei quali si invitano il Dipartimento dell’innovazione e le altre amministrazioni interessate - in primo luogo, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Dipartimento della funzione pubblica, il Ministero della giustizia e quello dell’interno - ad adeguare lo schema di codice.
In sintesi, le osservazioni della Sezione mirano a conseguire:
- un testo che sia più completo e “leggibile” sull’argomento centrale della disciplina, quello della “amministrazione digitale”, che ricomprenda, quantomeno, anche le normative in corso di adozione sul sistema pubblico di connettività - SPC, sull’indice delle anagrafi - INA e sulla posta elettronica certificata (anche recando contestualmente una raccolta organica di norme regolamentari sulla stessa materia) (cfr. infra, il punto 6);
- un testo che affianchi alle enunciazioni programmatiche e di principio, contenute in varie parti del testo, norme precettive -applicabili tramite un processo graduale e guidato di implementazione o, in altri casi, direttamente esecutive - volte all’effettivo perseguimento delle finalità della delega “di garantire la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici e di assicurare ai cittadini e alle imprese l’accesso a tali servizi secondo il criterio della massima semplificazione degli strumenti e delle procedure necessari e nel rispetto dei principi di uguaglianza, non discriminazione e della normativa sulla riservatezza dei dati personali” (cfr. infra, il punto 7);
- un testo che non renda incomplete altre discipline già organiche (come quella sulla documentazione amministrativa) e che non tenda ad assorbire la disciplina del procedimento o della documentazione amministrativa, ma che operi il necessario riordino ripensando “a livello informatico” la disciplina sostanziale, nelle sedi sistematicamente proprie (cfr. infra, il punto 8);
- un testo che non rechi una consistente rilegificazione in una materia la quale invece richiede - ontologicamente - la massima flessibilità e che demandi una buona parte della disciplina ad una (possibilmente coeva) raccolta di norme regolamentari (ovvero, eventualmente, a raccolte distinte per i diversi livelli normativi secondari) (cfr. infra, il punto 9);
- un testo che, nell’accelerare il cambiamento, prevenga con misure concrete l’incremento (allo stato ipotizzabile) del fenomeno del digital divide o i rischi che potrebbero derivare dalla troppo rapida scomparsa del documento cartaceo e da una separazione delle discipline della gestione dei documenti da quella degli archivi (cfr. infra, il punto 10) ;
- un testo che, pur nella opportuna centralizzazione di alcuni profili della disciplina, tenga in maggiore considerazione le esigenze di raccordo con le reti regionali e locali integrando - sul modello del sistema pubblico di connettività - a livello statale, la disciplina generale del procedimento amministrativo come disciplina generale valevole anche per le Regioni ma che consenta altresì ai sistemi informatici pubblici regionali e locali di svilupparsi e migliorare le prestazioni, nella compatibilità con l’intero sistema ma nel rispetto dell’autonomia (cfr. infra, il punto 10);
- un testo che, conseguentemente, sia accompagnato dalla previsione di risorse umane e finanziarie adeguate, nonché dalle ulteriori disposizioni di preparazione, attuazione e messa a regime, anche graduale, che consentano una effettiva realizzazione della riforma e delle finalità della delega.
4.2. Considerata la natura strutturale di talune delle osservazioni del presente parere e ritenuto che svariate tra esse debbano essere risolte con la partecipazione delle amministrazioni richiamate, ma constatate altresì la prossimità della scadenza del termine della delega e l’impossibilità di rispettarlo laddove si dovesse procedere ad approfondimenti istruttori, la Sezione suggerisce sin d’ora di valutare l’eventualità di stabilire un congruo termine per l’entrata in vigore dello schema in oggetto (ad esempio, 180 o 240 giorni).
Ciò consentirebbe, oltre che di preparare adeguatamente le amministrazioni e gli operatori ai cambiamenti introdotti, di predisporre la raccolta di norme regolamentari di cui si dirà infra, al punto 9, nonché di far confluire le modificazioni che eventualmente non vi fosse stata la possibilità di apportare con il necessario approfondimento in uno o più decreti legislativi correttivi, consentiti dall’articolo 10, comma 3, della legge 229/03.
In questo modo, entrambi tali tipi di intervento potrebbero entrare in vigore a breve distanza (o addirittura quasi contemporaneamente) al codice in esame.
5. Ai fini di un proficuo completamento dell’iter dello schema, proprio alla stregua del suo notevole rilievo, nell’ulteriore corso del provvedimento (eventualmente anche contemporaneamente all’esame del Parlamento) occorrerà dunque acquisire, in relazione alle osservazioni contenute nel presente parere, gli avvisi delle altre amministrazioni - concertanti e non - sugli aspetti di propria competenza.
5.1. In primo luogo, relativamente al Ministero dell’economia e delle finanze, essendo pervenuti alla Sezione soltanto gli avvisi del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, dei cui rilievi peraltro lo schema non tiene conto, occorrerà trasmettere il presente parere, oltre che a quel Dipartimento, anche al Dipartimento del tesoro. Il Ministero dell’economia dovrà, infatti, nuovamente pronunciarsi:
- in via generale, sulla concreta ‘fattibilità” dei cambiamenti profilati dal nuovo codice (informatizzazione di tutto il sistema della P.A. italiana e dei suoi rapporti coi privati in due anni) senza alcuna contestuale- previsione di risorse aggiuntive e di copertura finanziaria. In particolare, sembra richiedere un esplicito, ulteriore pronunciamento da parte della Ragioneria generale dello Stato l’affermazione della relazione di accompagnamento (pagina 2) secondo cui “questo profondo ammodernamento delle P.A. ... non potrà che attuarsi tramite l’orientamento delle spese ordinarie al perseguimento delle finalità indicate”, specificando eventualmente con maggiore precisione -ancorché in termini generali - nel testo e nella relazione finale quali delle finalità attualmente perseguite dovranno essere pretermesse a causa di tale nuovo “orientamento” delle risorse ordinarie;
- specificamente, su svariate disposizioni del testo (e segnatamente gli articoli 5, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16, 31 comma 4, 35, 38, 56, 61 e 62, di cui si dirà caso per caso infra, al punti successivi), le quali, se davvero non recanti spesa, non possono essere intese come disposizioni precettive e dovranno quindi essere interamente riconsiderate in ottemperanza al presente parere, ovvero integrate da altre più concrete disposizioni;
- sulla praticabilità della richiesta “di impegno da parte del Governo per reperire le risorse finanziarie necessarie ad attuare il processo di digitalizzazione in atto”, che è stata inserita nel parere della Conferenza unificata del 20 gennaio 2005. Si veda altresì, sempre sulla questione delle risorse finanziarie, il più ampio pronunciamento reso dalla Conferenza unificata il 13 gennaio 2005, allegato al predetto parere del 20 gennaio, secondo il quale, tra l’altro, “qualsiasi intervento di riassetto normativo in materia comunque non è sufficiente se contestualmente non vengono definiti impegni economici e investimenti che dovrebbero trovare copertura nelle leggi finanziarie per dare continuità ai piani di azione per l’e-government italiani ed europei”.
Appare, infine, necessario uno specifico pronunciamento degli uffici competenti del Ministero dell’economia riguardo a singole misure previste dal codice in relazione a competenze dirette del Dicastero e, in particolare, un espresso avviso del Dipartimento del tesoro sulla parte riguardante il settore del debito pubblico e le modalità dei pagamenti e dei Dipartimento per le politiche fiscali sui profili relativi alla presentazione della dichiarazione dei redditi per via telematica.
5.2. Inoltre, è necessario che si esprimano sugli specifici punti sollevati con il presente parere il Dipartimento della funzione pubblica, il Ministero dell’interno e il Ministero della giustizia. Ciò al fine di indurre l’Amministrazione proponente a motivare con maggiore ampiezza alcune scelte effettuate con lo schema in questione, nonché ad eventualmente riconsiderarne altri profili.
Per il seguito dell’iter appare innanzitutto necessaria una specifica, ulteriore collaborazione da parte del Dipartimento della funzione pubblica - che pure ha già fornito il suo concerto - in relazione a tutti i profili di incidenza dello schema in oggetto sulla disciplina generale del procedimento amministrativo, nonché alla “perimetrazione” del codice rispetto al testo unico sulla documentazione amministrativa 445/00, di cui si dirà ampiamente infra, ai punti successivi (in particolare ai punti 8 e 9). Molti problemi sollevati dallo schema e molte questioni di connessione tra lo schema di codice in oggetto e il menzionato testo unico non potranno, quindi, essere risolti senza la attiva partecipazione, nella fase successiva dell’iter dello schema, del Dicastero responsabile per la disciplina generale della pubblica amministrazione.
Occorre, inoltre, che per la redazione del testo definitivo si acquisiscano almeno gli avvisi motivati: del Ministero della giustizia su alcune questioni di rilievo, di seguito individuate, e segnatamente su quelle che incidono sulla rilevanza probatoria dei documenti, sull’ordinamento civile con particolare riguardo al rapporti tra privati (articoli 17 e 18), sulla attività notarile; del Ministero dei beni culturali e ambientali per l’archiviazione degli atti; del Ministero dell’interno per quanto attiene alle carte di identità elettronica (il Dpr 445/00 era stato adottato su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri dell’interno e della giustizia) e per i rapporti con l’indice nazionale delle anagrafi - INA, che avrebbe dovuto essere costituito con regolamento ministeriale di cui al parere istruttorio di questa Sezione 6786/04 reso dall’adunanza del 19 aprile 2004, che - come si è detto - allo stato risulta ancora da ottemperare.
6. Un primo profilo generale da rimettere alla riconsiderazione del Dipartimento proponente e delle amministrazioni innanzi menzionate è quello della necessità di completare la disciplina organica già contenuta nello schema.
Una delle caratteristiche dell’intervento, infatti, già evidenziata nel precedente parere n. 7904/04 - dovrebbe essere quello della sua esaustività e sistematicità, quantomeno in relazione agli strumenti portanti dell’innovazione digitale nelle pubbliche amministrazioni (cfr., in particolare, la lettera d) della nonna di delega, che impone anche di “realizzare il coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare o semplificare il linguaggio normativo”.
Lo schema in oggetto, invece, si limita a riordinare soltanto una parte della disciplina attualmente vigente, come si evince chiaramente dalla “tabella di corrispondenza” e dalla norma sulle abrogazioni, che in realtà si incentra esclusivamente su due delle molteplici fonti normative riguardanti l’informatizzazione dell’amministrazione pubblica (ossia sul recente DLgs 10/2002 e, soprattutto, sul testo unico sulla documentazione amministrativa, che peraltro costituiva già un riordino della materia: sulle relative problematiche, cfr. infra, i punti 8 e 9). L’effetto di riassetto normativo richiesto dalla delega ne risulta, ad avviso della Sezione, fortemente limitato, non sfruttandosi appieno le potenzialità innovative della delega.
A titolo esemplificativo, una rilevante lacuna - che pure il precedente parere della Sezione 7904/04 aveva raccomandato di evitare - è la mancata considerazione nel codice della disciplina del sistema pubblico di connettività (SPC) di cui al precedente schema di D.Lgs di attuazione dell’articolo 10 della legge 229/03, menzionato retro, al punto 2. Tale sistema costituisce invece, per ammissione dello stesso Dipartimento per l’innovazione, nella relazione a quello schema di D.Lgs, uno degli assi portanti della riforma, oltre che un esempio di interazione costruttiva tra Stato, Regioni ed autonomie locali e tra i loro sistemi informativi.
In altri termini, se nel precedente parere si affermava che un intervento additivo come la creazione dell’SPC non può prescindere dal “riassetto normativo e codificazione della normativa primaria regolante la materia”, che peraltro ispira l’intera legge 229/03, vale anche - e a maggior ragione - il reciproco, perché un codice non può non contenere, al suo interno, una innovazione cosi recente e cruciale come quella di cui al richiamato schema.
Il codice va, altresì, integrato con la disciplina (quantomeno nelle sue linee generali di rango legislativo) dell’Indice nazionale delle anagrafi (INA), per il quale si rinvia alle osservazioni specifiche contenute nel parere istruttorio di questa Sezione 6786/04 e dell’utilizzo della posta elettronica certificata, di cui al parere della Sezione 7903/04.
Dovrebbe poi, in generale, tenersi conto con maggiore organicità delle varie altre normative sulla materia che non risultano comprese nel codice. Per tutte valga, anche qui a titolo di mero esempio, la menzione delle recenti “misure telematiche” contenute nella stessa legge di delega 229/03 in un apposito capo 111 (articoli da 16 a 19) e in particolare la necessità di considerare, nella disciplina codificata, il “Registro informatico degli adempimenti amministrativi per le imprese” (articolo 16 legge 229/03) e la “Consultazione in via telematica”, che recepiscono a livello legislativo (senza che, peraltro, risulti essere stata fornita un’ulteriore attuazione a tali previsioni) precise raccomandazioni all’Italia fornite dall’OCSE nel suo Rapporto Regulatory Reform in Italy del 2001; manca, altresì, il recepimento dell’articolo 19 della stessa legge 229, sulla accessibilità informatica dei “Dati identificativi delle questioni pendenti dinanzi al giudice amministrativo e contabile” (che invece risulta in buona parte ormai realizzata). Ma gli esempi potrebbero essere molteplici, sino alla recente legge finanziaria per il 2005 (legge 311/04), ai commi 80, 149, 172, 187, 188, 332 e 333, 374, 380, 381, 382, 383, 384, 385, 429, 431 dell’articolo 1, con le questioni che essi pongono in materia di firma elettronica e di autonomia delle singole amministrazioni.
Infine, appare necessario prendere in considerazione anche la legge di riforma della disciplina generale del procedimento di cui alla legge 241/90 (ormai definitivamente approvata, anche se non ancora pubblicata). La riforma introduce nella legge 241 (come articolo 3bis) un principio generale sull’uso della telematica” (termine che andrebbe coordinato con quelli, diversi, utilizzati dal codice), secondo il quale “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati” e reca altri riferimenti (ad esempio, alla conferenza di servizi informatizzata di cui agli articoli 14 e seguenti della stessa legge n. 241 come modificati dalla riforma appena approvata).
Ciò rende ancora più evidente una delle questioni di fondo della materia in esame (di cui si dirà infra, al punto 8): quella dei rapporti tra procedimento amministrativo e disciplina della “digitalizzazione”, che il codice risolve - alquanto sommariamente - assorbendo in sé parti della disciplina, senza modificare (o limitandosi ad abrogare) la disciplina “amministrativa” delle stesse procedure.
7. Una seconda questione di tipo strutturale - anch’essa, come la precedente, già rilevata nel precedente parere n. 7904/04 ma non recepita in questa sede - è quella della necessità di accompagnare alle enunciazioni di principio norme direttamente precettive, che non rimettano l’attuazione di tali principi esclusivamente alla volontà (mutevole per definizione) di attuarle da parte delle singole amministrazioni.
Come rilevato dalla migliore dottrina, la presenza di nuovi mezzi di svolgimento dell’attività amministrativa impone, quando le innovazioni lo consentono, il compimento di operazioni di adattamento dei vecchi istituti alle nuove situazioni (si ricordi l’insegnamento di “interrogare i nuovi ordinamenti adoperando gli antichi istituti e modificandoli, quando necessario”).
Oltre che di un generale criterio di qualità della produzione normativa, si tratta in questo caso di uno specifico precetto contenuto nella norma di delega più volte richiamato nel parere n. 7904/04.
Come già avvertito nel precedente avviso, se la norma di delega (alla lett. b) del comma 1 dell’articolo 10) consente di innovare la legislazione vigente allo scopo (pressoché esclusivo) di “garantire la più ampia disponibilità di servizi resi . per via telematica” dalle P.A. e di assicurare ai cittadini e alle imprese l’accesso a tali servizi”, il decreto delegato non può limitarsi a ribadiretali finalità, ma deve darne concreta ed effettiva attuazione, prevedendo effetti giuridicamente rilevanti per le pubbliche amministrazioni e consentendo, in caso di inerzia o di inadempimento della nuova disciplina, il ricorso da parte di cittadini e imprese agli ordinari strumenti di tutela amministrativa e giurisdizionale. La mancata effettività delle disposizioni generali non potrebbe che ricadere sulla credibilità dell’intera riforma.
In quest’ottica, ad esempio, appare corretto ma non sufficiente inserire, all’inizio del codice, una serie di previsioni programmatiche e di principio (su cui cfr. amplius infra, il punto 12.2), senza prevedere effetti concreti, dal punto di vista della disciplina amministrativa, in materia di “diritti
dei cittadini e delle imprese, di documentazione amministrativa, di rilascio degli atti amministrativi, di erogazione dei servizi pubblici on line e di accesso telematico a tali servizi da parte del pubblico.
Né potrebbe sostenersi che le necessarie disposizioni integrative potranno essere introdotte per la prima volta con le “regole tecniche” di cui all’articolo 72 dello schema. Pur se va probabilmente rilevata la natura regolamentare di tali “regole tecniche” (come già riconosciuto dal Dipartimento in sede di adempimento istruttorio sullo schema dell’SPC: cfr. infra, il punto 17, sub articolo 72), le disposizioni integrative in parola si configurano come norme generali, applicabili a tutte le pubbliche amministrazioni, che incidono direttamente sui procedimenti amministrativi e sulle posizioni soggettive dei cittadini e delle imprese. Appare, quindi, necessario che esse siano contenute in una fonte normativa di rango primario, quale è il presente schema di codice. Esso potrà invece, ovviamente, collegarne la concreta vigenza al momento della operatività delle singole “regole tecniche”.
Per esempio, un primo modello per rendere effettive alcune delle suindicate finalità (suggerito già dal citato parere n. 7904/04) potrebbe rinvenirsi nella introduzione di un principio generale e precettivo simile a quello contenuto nell’articolo 43 del Dpr 445/00, secondo il quale le amministrazioni pubbliche e i gestori di servizi pubblici non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultano elencati all’articolo 46, che siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse siano tenute a certificare”.
Altra possibilità sarebbe quella di prevedere la liberazione dei cittadini e delle imprese dall’onere di fornire ad una amministrazione pubblica, in generale o per determinate procedure, tutti gli atti o i documenti comunque reperibili da altre amministrazioni in via telematica o informatica (per esempio, limitatamente a determinate categorie di soggetti pubblici, a causa del sistema di interconnessione: un caso tipico potrebbe essere quello dei titoli, da esibire in un concorso pubblico, o in una gara di appalto, che fossero già in possesso di altre amministrazioni, che attualmente continuano ad essere richiesti come necessario elemento integrativo della domanda).
La riconsiderazione di questo profilo molto rilevante dell’impianto dovrebbe indurre a modificare anche la asserzione della relazione di accompagnamento (pag. 2) secondo cui “il D.Lgs non comporta alcuna spesa o onere per il bilancio pubblico” e che “siffatta circostanza deriva dalla stessa natura di codice rivestita dal testo, e dunque dalle stesse finalità generali e programmatiche che essa presenta”.
Come si è detto, la natura del codice e la specifica norma di delega impongono, al contrario, una precettività dell’intervento codicistico, che, si ripete, può innovare solo al fine di “garantire -con norme direttamente applicabili e non solo programmatiche - la più ampia disponibilità di servizi resi per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti pubblici”, o di “assicurare - anche qui con norme non solo “generali e programmatiche” - ai cittadini e alle imprese l’accesso a tali servizi “.
Di ciò dovrà tenere specificamente conto anche il Ministero dell’economia, nell’adempiere al richiesto intervento sul seguito dell’iter dello schema, quantomeno nel prevedere un obbligo espresso di distogliere le risorse per “spese ordinarie” (da individuare specificamente) e di riorientarle a favore dell’innovazione digitale (cfr. retro, il punto 4).
Inoltre, accanto alle disposizioni integrative di cui si è detto andrebbe altresì prevista una specifica normativa attuativa per l’effettiva (e verosimilmente graduale) messa in pratica delle finalità enunciate dal codice (soprattutto dal suo Capo 1), prevedendo, oltre alla individuazione delle risorse nell’ambito delle “spese ordinarie” (se tale procedimento è ritenuto corretto dal Ministero responsabile), la definizione in concreto di programmi di sperimentazione, di formazione e di graduale “messa a regime” delle innovazioni annunciate.
8. Le problematiche sinora esposte dovrebbero condurre a valutare l’opportunità di un consistente rafforzamento ed ampliamento della portata del codice in oggetto.
D’altro canto, non può tacersi di un terzo profilo problematico (ampiamente messo in evidenza dai primi due pareri di questo CdS sulla nuova fase della codificazione, il parere n. 2/2004 dell’Adunanza generale e il n. 11602/2004 della Sezione): quello della “perimetrazione” del codice e, in generale, del rapporto tra la disciplina sulla digitalizzazione dell’amministrazione e quella sul procedimento amministrativo digitalizzato.
In generale, si deve osservare che nel codice non si prevede quale delle fasi del procedimento amministrativo (in genere e non solo statale), dalla fase di iniziativa o comunicazione di avvio del procedimento, alla fase della istruttoria (produzione o comunicazione di atti o di avvenuta recezione di atti), alla fase determinativa (si pensi a procedure automatizzate, che limitano la discrezionalità quasi ad azzerarla, nelle quali la volontà è quasi del computer o del programma), alla fase di integrazione della efficacia (si pensi alla comunicazione, recettizietà o pubblicità rese con il mezzo informatico), possa avvenire con modalità informatiche e telematiche. Nulla stabilendosi in relazione alle varie fasi del procedimento amministrativo, non si percepisce il vantaggio che dall’informatizzazione del procedimento può derivare al cittadino e utente di pubblici servizi.
8.1. Il problema della perimetrazione del codice si pone, poi, con particolare delicatezza nei confronti di una normativa anch’essa già riordinata di recente, che sta fornendo buoni risultati: quella del testo unico sulla documentazione amministrativa (Dpr 445/00 e connessi testi a – D.Lgs 443/00 - e b – Dpr 444/00).
Appare, anzi, quantomeno singolare che la norma sulle abrogazioni (articolo 75) si incentri come si è detto esclusivamente sul D.Lgs 10/02 e sul Tu 445/00, cosi concentrando (e limitando) la propria opera di “riassetto” su una normativa che in realtà era stata già riordinata di recente, tralasciando invece tutte le altre norme sulla materia, presenti, spesso in modo asistematico, in molteplici fonti dell’ordinamento.
Questo CdS considera, poi, con preoccupazione il rischio che si pervenga nuovamente alla frammentazione di una disciplina che, dopo lunga attesa (di oltre trent’anni) e svariati tentativi, era stata riordinata organicamente. In relazione allo schema di quel testo unico, la Sezione (parere n. 147/00) aveva, tra l’altro, apprezzato la scelta di raccogliere in un’unica fonte normativa sia le disposizioni relative alla tradizionale documentazione amministrativa cartacea (certificati, autocertificazioni, dichiarazioni, etc.) che quelle relative alla documentazione informatica (documento elettronico, firma digitale, etc.), fornendo ai cittadini una sede unitaria della disciplina e favorendo in tal modo anche la progressione da un modello di documentazione ad un altro. In proposito, il citato parere aveva anche affermato che l’informatica costituisce uno strumento al servizio dei cittadini, delle imprese e delle pubbliche amministrazioni e che va direttamente integrata nella disciplina dei relativi procedimenti amministrativi.
Nel codice in oggetto sembra, invece, che si estrapoli la disciplina di quel testo unico che riguarda l’amministrazione digitale. Senza menzionare il fatto che nel testo unico citato si eliminano norme regolamentari per trasformarle in norme tecniche, mentre nello schema in esame si rilegificano norme regolamentari, con conseguenze negative per la flessibilità dell’intera disciplina (sulla possibilità di intervenire anche a livello subprimario, cfr. infra, il punto 9).
La disciplina sembra, dunque, separarsi nuovamente e al tempo stesso irrigidirsi, laddove sarebbe possibile, invece, integrare e rafforzare la precedente raccolta normativa organica, con un’opera di novella cui si potrebbe provvedere nell’ambito dell’esercizio di questa stessa delega:
- attraverso lo stesso codice, eventualmente con un titolo separato ed esclusivamente dedicato alla novella di un’altra disciplina organica;
- ovvero, preferibilmente, con un separato e contestuale D.Lgs di novella che modifichi i profili di quella normativa organica da migliorare e ammodernare;
- peraltro, coevamente al codice in oggetto, si potrebbe provvedere anche per il livello regolamentare, prevedendo eventualmente un distinto ma contemporaneo intervento anche sulle norme di rango secondario contenute in quel testo unico.
8.2. Quello dei rapporti con il testo unico sulla documentazione amministrativa rappresenta un esempio, ancorché il più rilevante, del rapporto tra due ambiti di materie sopra individuate (la digitalizzazione dell’amministrazione e il procedimento amministrativo digitalizzato) i cui confini andrebbero definiti con maggiore visione sistemica dell’ordinamento, operando - di concerto con il Dipartimento della funzione pubblica - una generale riconsiderazione sulla natura strumentale della “digitalizzazione” rispetto al servizio reso dalle amministrazioni pubbliche o ai provvedimenti da queste adottati (e non viceversa) e, più in generale, sulla strumentalità del cambiamento portato dalle tecnologie dell’informazione rispetto al più generale cambiamento necessario (e certamente in parte già in atto) nella fonction publique del nostro Paese.
Da tale riconsiderazione - da effettuarsi, semmai, anche con gli interventi correttivi di cui al comma 3 dell’articolo 10 di delega, calibrando eventualmente su tali interventi l’entrata in vigore dell’intera riforma (cfr. retro, il punto 5.2) - potrebbe conseguire un duplice effetto positivo. La riferente Amministrazione, senza rinunciare alla capacità innovativa del codice, potrebbe in tal modo:
- da un lato, modificare la sede sistematica di taluni suoi interventi e, con il medesimo D.Lgs in oggetto o con un altro decreto, collocare alcune delle disposizioni ora comprese nel codice in altri contesti normativi organici o generali (come ad esempio la legge generale sul procedimento ovvero il testo unico della documentazione amministrativa);
- dall’altro (ri)trasferire altre disposizioni contenute nello schema in una raccolta di norme di natura regolamentare, da redigere contemporaneamente all’intervento di rango primario, conservando una maggiore visione d’insieme delle varie politiche perseguite senza asservirle tutte a quella della pur fondamentale “digitalizzazione” dell’amministrazione.
In ogni caso, non si potrebbe in alcun modo prescindere dalla necessità di inserire, all’interno dell’abrogando (parzialmente) testo unico sulla documentazione amministrativa, disposizioni di raccordo con il codice in esame, che rendano più chiara e leggibile all’utente l’esistenza di una seconda, diversa disciplina in luogo di quella unitaria oggi vigente.
9. Un ulteriore profilo di rafforzamento complessivo dell’intervento è quello relativo ai rapporti tra i diversi livelli di fonti normative e in particolare tra legge e regolamento, di cui si è più volte fatta menzione nel punti precedenti.
Se la nuova fase di “codificazione” di cui alla legge 229/03 si caratterizza, rispetto ai “testi unici misti” di cui all’abrogato articolo 7 della legge 50/1999, dall’abbandono dell’inclusione di disposizioni di rango regolamentare e dalla capacità innovativa attribuita oggi al legislatore (primario) delegato, ciò non significa che il codice debba necessariamente operare, nel nome della unitarietà della disciplina, la “rilegifiazione” di molte norme ora previste al più flessibile livello regolamentare, come invece fa il codice in oggetto (basti osservare la tabella di corrispondenza e il cospicuo numero di norme regolamentari che trovano ora sede tra le disposizioni del codice, aventi natura legislativa).
Peraltro, la rilegificazione appare particolarmente controindicata proprio in una materia come quella in oggetto, in cui anzi alcune disposizioni tecniche, a rapidissima evoluzione, dovrebbero essere rese ancora più flessibili (un meccanismo analogo è previsto, correttamente, dal testo unico sulla documentazione amministrativa).
Appare, infatti, limitativo volere codificare la fase attuale (fermatasi, allo stato della tecnica, alla firma digitale, di cui la dottrina afferma la artificiosità), mentre in un futuro, forse anche imminente, potrebbero raggiungersi diverse e più efficaci modalità di esternazione degli atti o di apposizione di sigilli, etc. (si pensi alla impronta del dito, alla identificazione attraverso l’iride, alla certezza del dna per la identità dei soggetti, alla videoconferenza certificata).
Questo CdS ha più volte affermato la possibilità e l’opportunità - specialmente in casi come quello di specie - di emanare contemporaneamente al codice, di rango primario, una raccolta organica di norme secondarie, che trova anche uno specifico fondamento autorizzatorio nella stessa legge 229/03 (cfr. il più volte citato parere n. 2/04 dell’Adunanza generale).
Alla stregua di tale disposizione generale, e in considerazione del fatto che il Governo può in ogni momento avvalersi della propria potestà normativa secondaria, che è una potestà autonoma e non “delegata” (ovviamente, per le sole materie consentite ai sensi dell’articolo 117 Costituzione), può ritenersi che la redazione e l’adozione di un corpus organico di norme di natura regolamentare possa avvenire anche contemporaneamente al processo di adozione del codice e non richieda un ulteriore fondamento legislativo nelle specifiche norme di delega “sostanziale” per le singole materie.
Difatti, la codificazione deve garantire il più possibile non solo l’organicità della materia oggetto del riordino ad un dato livello normativo (quello primario), ma anche la sua completezza. E tale completezza non può prescindere, per le materie in cui la competenza sia rimasta in capo allo Stato, dalla normazione secondaria: non solo quella di natura attuativa e integrativa, ma anche quella di eventuale delegificazione.
Sotto questo profilo, l’introduzione di un corpus normativo compiuto soltanto per la normazione di livello primario e non anche per quella di livello secondario può apparire un limite rilevante per la denunciata rilegificazione dei profili più strettamente connessi, ma anche per la stessa immediata operatività della disciplina, per la sua completezza, per la sua leggibilità, per la sua diretta applicabilità da parte degli operatori e degli interpreti.
Certo, occorrerebbe un accorto sistema di rinvii tra i due testi - che resterebbero comunque separati, a differenza che nei testi unici misti - ma la loro redazione contemporanea potrebbe risultare vantaggiosa anche a questo scopo (anzi, sarebbe auspicabile la pubblicazione sulla medesima Gazzetta Ufficiale di entrambi i testi, a fini di leggibilità e di chiarezza, per offrire agli operatori un unico “testo” con la normativa completa).
Per quanto riguarda, invece, le norme regolamentari già “codificate” nel t.u. n. 445 del 2000, appare sufficiente una mera opera di novella di quella raccolta organica, operando sul suo “testo , contenente le sole norme regolamentari (Dpr n. 444 del 2000).
Un diverso ordine di problemi riguarda il rapporto tra i diversi livelli di fonte secondaria in un eventuale testo unico ad hoc: su tale specifico profilo si rinvia a quanto affermato nel più volte citato parere n. 2/04.
10. Un altro gruppo di rilievi riguarda il ruolo conferito dal codice al documento inf
18/02/2005