Ma le critiche più pesanti e impietose vengono manifestate lungo l'analisi delle singole norme del Codice; analisi che viene effettuata con puntigliosa attenzione. E, come vedremo, numerose considerazioni critiche vengono espresse proprio sugli articoli 17 e 18 relativi al valore formale e probatorio del documento informatico.

Alla luce di queste premesse, il Consiglio di Stato "considerata la natura strutturale di talune delle osservazioni del presente parere e ritenuto che svariate tra esse debbano essere risolte con la partecipazione delle amministrazioni richiamate, ma constatate altresì la prossimità della scadenza del termine della delega e l’impossibilità di rispettarlo laddove si dovesse procedere ad approfondimenti istruttori, suggerisce sin d’ora di valutare l’eventualità di stabilire un congruo termine per l’entrata in vigore dello schema in oggetto (ad esempio, 180 o 240 giorni). Ciò consentirebbe, oltre che di preparare adeguatamente le amministrazioni e gli operatori ai cambiamenti introdotti, di predisporre la raccolta di norme regolamentari di cui si dirà infra, al punto 9, nonché di far confluire le modificazioni che eventualmente non vi fosse stata la possibilità di apportare con il necessario approfondimento in uno o più decreti legislativi correttivi, consentiti dall’articolo 10, comma 3, della legge 229/03".... insomma un Codice che nel momento in cui dovesse entrare in vigore già dovrà essere pesantemente modificato e corretto da altri decreti legislativi che verranno!!!

Lungo il suo parere il Consiglio ha espresso numerose meditate critiche delle quali si ricorda l'importante monito: "la presenza di nuovi mezzi di svolgimento dell’attività amministrativa impone, quando le innovazioni lo consentono, il compimento di operazioni di adattamento dei vecchi istituti alle nuove situazioni (si ricordi l’insegnamento di “interrogare i nuovi ordinamenti adoperando gli antichi istituti e modificandoli, quando necessario”)". O ancora l'inquietante considerazione che "appare, anzi, quantomeno singolare che la norma sulle abrogazioni (articolo 75) si incentri come si è detto esclusivamente sul D.Lgs 10/02 e sul Tu 445/00, cosi concentrando (e limitando) la propria opera di “riassetto” su una normativa che in realtà era stata già riordinata di recente, tralasciando invece tutte le altre norme sulla materia, presenti, spesso in modo asistematico, in molteplici fonti dell’ordinamento".

Dovrebbe far riflettere, inoltre, la considerazione che  "appare limitativo volere codificare la fase attuale (fermatasi, allo stato della tecnica, alla firma digitale, di cui la dottrina afferma la artificiosità), mentre in un futuro, forse anche imminente, potrebbero raggiungersi diverse e più efficaci modalità di esternazione degli atti o di apposizione di sigilli, etc. (si pensi alla impronta del dito, alla identificazione attraverso l’iride, alla certezza del dna per la identità dei soggetti, alla videoconferenza certificata). E quindi " sempre a titolo di esempio, si rileva come la sicurezza sulla firma digitale appaia, allo stato, temporanea, con la conseguente necessità di modificare la chiave privata piuttosto frequentemente. Risultano, però, allo studio sistemi più sicuri (quali impronte digitali, impronte retiniche, etc.). Ciò dovrebbe indurre a rendere più flessibili le relative previsioni (anche laddove se ne evitasse la criticata “legificazione”): dovrebbe, pertanto, valutarsi l’opportunità di inserire fin d’ora previsioni che limitino la normativa introdotta fino al momento in cui sarà tecnicamente possibile imprimere agli atti e ai documenti informatici impronte antropometriche (o, in ogni caso, sistemi più sicuri di quelli ora previsti), che consentano senza possibilità di errore di stabilire la provenienza, la firma, etc.".
E ancora " Occorre osservare che la Direttiva comunitaria n. 1999/93/CE, che ha introdotto un quadro comunitario per le firme elettroniche, distingue (articolo 2, dedicato alle definizioni) la “firma elettronica” dalla “firma elettronica avanzata”. Anche in considerazione della normativa comunitaria, particolari problemi presenta la distinzione (la graduazione, come si precisa nelle legge di delega) tra i vani generi di firma, ovvero tra le lettere r), s), e t) dell’articolo. (...) Sembra quindi inopportuna la distinzione apparente in tre diverse specie di firma e, se deve essere apprezzata la riduzione a tre delle ipotesi di firma (sono quattro nell’attuale Dpr n. 445 del 2000), sarebbe opportuno un ulteriore chiarimento, nel senso che i tipi di firma sono solo due, la firma elettronica pura e semplice e quella qualificata, di cui la firma digitale è un tipo".

Ed è proprio sugli aspetti del valore formale e probatorio del documento informatico che la critica si fa impietosa e senza appello!

Prima di tutto il Consiglio di Stato sottolinea che per la redazione del testo definitivo risulta necessario e indispensabile quanto meno l'avviso motivato del "Ministero della giustizia su alcune questioni di rilievo, di seguito individuate, e segnatamente su quelle che incidono sulla rilevanza probatoria dei documenti, sull’ordinamento civile con particolare riguardo al rapporti tra privati (articoli 17 e 18)."

Si riportano, per concludere, alcune considerazioni contenute nel parere del Consiglio  sugli articoli 17 e 18 che dovrebbero portare tutti a riflettere su quanto "sbandierato" in questi giorni in merito al valore formale e probatorio dei documenti scritti, firmati non sottoscritti (quali anche le semplici e-mail):

- Ben avrebbe potuto il legislatore "introdurre la forma della scrittura telematica, munita o meno di una firma sicura -o più o meno sicura, ritenendola idonea al perseguimento degli scopi di legge. Basti pensare che il D.Lgs 50/1993, sui contratti a distanza, prevede “contratti conclusi mediante l’uso di strumenti informatici e telematici”, con la ulteriore possibilità di distinguere, anche per lo strumento utilizzato, le scritture (non sottoscritte) da quelle sottoscritte, asseverate dalla sottoscrizione"

- "A prescindere dall’antico dibattito dottrinale sulla distinzione tra atto e documento, non si può sottacere che una cosa è il documento, che è il contenente (che è un mezzo di prova), altra cosa è il contenuto o l’atto documentato (il negozio o atto giuridico voluto), altra cosa ancora è la forma, che è elemento essenziale dell’atto o negozio, se prescritta a pena di nullità (articolo 1325 c.c.) e che può consistere nell’atto pubblico o nella scrittura privata, autenticata o non (v. articolo 1350 c.c.). La affermazione, contenuta nello schema di codice, che sia il documento informatico (sottoscritto con firma digitale) a soddisfare il requisito della forma scritta sembra invece confondere il contenente con il contenuto."

- "Minori problemi in materia crea il vigente articolo 10 del Dpr n. 445 del 2000, che per il documento informatico in sé, a prescindere dalla sottoscrizione, rinvia all’articolo 2712 c.c. e prevede (comma 2) che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta, dandosi cosi carico di attribuire un valore a qualsiasi documento informatico, a prescindere dalla forza della firma"

- "Peraltro, l’idoneità della forma a conseguire un effetto si desume, secondo la dottrina, dall’articolo 121 c.p.c., sulla strumentalità (idoneità allo scopo) delle forme. Si dovrebbe pertanto cercare di affrontare anche nel nuovo codice il tema del valore dell’atto adottato con scrittura telematica anche ove non sia munito di sottoscrizione, laddove sia conosciuto l’autore per la provenienza dal suo indirizzo elettronico, ovvero ove sia sottoscritto con firma elettronica c.d. debole"

- "Gli articoli 17 e 18 non chiariscono se sia idonea forma scritta, a tal fine, ai sensi dell’articolo 1350 c.c., la scrittura con firma soltanto elettronica. Anzi, l’articolo 18 sembra escludere tale possibilità, in quanto il secondo comma prevede il soddisfacimento della forma scritta solo per il documento (non per l’atto) con firma elettronica qualificata o firma digitale. Ne discende che la scrittura con firma elettronica (non qualificata) non sembrerebbe integrare la scrittura privata non autenticata di cui all’articolo 1350 c.c., anche se gli autori della scrittura non disconoscono la loro firma. Non si comprende come debba essere considerato l’atto con firma elettronica debole non disconosciuta a norma dell’articolo 215 c.p.c. La previsione della libera valutabilità in giudizio, di cui al primo comma dell’articolo 18, sembra contrastare con il principio desumibile dal codice di rito".

Più chiaro di così.....