Innovazione Tecnologica: Firma digitale più debole con il nuovo Codice della Pubblica Amministrazione Digitale...e il documento informatico perde pezzi!
di Andrea Lisi (www.scint.it - Direttore editoriale di RDEGNT – Rivista di Diritto Economia e Gestione delle Nuove Tecnologie, Nyberg Editore)
Non può certamente stupire l'articolo apparso su Il Sole 24 Ore del 19 maggio 2005 dal titolo "Firma digitale più debole" a firma della Prof. Giusella Finocchiaro (Università di Bologna): la firma digitale e il documento informatico escono inevitabilmente indeboliti da una normativa frettolosa, criticata, con più buchi di un gruviera, come evidenziato nel recente parere del Consiglio di Stato!
Lungo l'interessante articolo (del quale riportiamo in basso alcuni lucidi spunti di riflessione) la Prof. Finocchiaro sottolinea molte delle contraddizioni del Codice della Pubblica Amministrazione Digitale (Decreto Legislativo 7 marzo 2005 n. 82) e evidenzia come "oggi si ritiene che anche il documento informatico con firma elettronica integri la forma scritta"...notizia non certamente nuova, ma addirittura ovvia, visto che vari provvedimenti giudiziari hanno confermato questo assunto con riferimento anche alle semplici e-mail (si ricorda, a chi con troppa foga scrive articoli su internet, che l'art. 10 del TUDA, come modificato dal D.lgs. n. 10/2003, quindi norma attualmente in vigore in Italia, recita espressamente: il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. Sul piano probatorio il documento stesso è liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza). Insomma la prof. Finocchiaro nel suo articolo non ha fatto altro che riportarsi al testo legislativo attualmente in vigore in Italia!
Ormai sul valore formale di un documento informatico con firma elettronica cd. leggera, (come può essere anche una semplice e-mail), si è scritto di tutto, anche che da oggi in poi quello che dobbiamo temere di più è l'acquisto di un immobile via sms o via e-mail!!! Come se le norme sulla trascrizione immobiliare non esistessero più, come se tutto l'impianto dogmatico su cui si fonda il nostro codice civile fosse crollato da un giorno all'altro, come se non si potessero paradossalmente scrivere anche contratti immobiliari sulla carta del salumiere o sulla carta velina (altamente infiammabile e falsificabile ;-)) e pur continuare a far rivestire a quei documenti la terribile "forma scritta"!
Ormai commentatori di tutti i tipi si accavallano nel girare e rigirare norme "vecchie" (pur di pochi anni fa!), norme vigenti e norme in divenire e, in questo frullato di normative scritte sempre peggio, si dimenticano i presupposti del commercio internazionale (che dovrebbero animare l'intero dibattito sull'evoluzione del diritto dell'internet), normative internazionali e comunitarie, altre normative italiane comunque applicabili ai vari casi concreti che l'internet e l'informatica sottopongono all'attenzione dei giuristi.
Si dimenticano i principi basilari, le più ovvie differenze, (come quelle sulla forma scritta ad substantiam e ad probationem), e le stesse ragioni di opportunità che hanno determinato un'evoluzione del concetto di forma scritta (non sottoscritta) come richiesta da alcune normative (come in materia di privacy e di tutela del consumatore).
Ormai si è costretti a sognare che l'evoluzione giuridica del mondo di Internet sia cavalcata quanto meno da giuristi e non solo da tecnici informatici appassionati delle norme (come si sono ridotti ad essere anche alcuni giuristi, purtroppo...). E fanno venire i brividi (guardando a quello che sta succedendo) le parole del Prof. Tito Ballarino (Università di Padova), il quale solo qualche anno fa sottolineava: nel commercio internazionale, come nel commercio elettronico, i giuristi di oggi devono compiere in pochi anni e sotto la pressione delle esigenze quotidiane un’opera di revisione e riconversione dell’ordinamento giuridico nel suo insieme non dissimile da quella che fu fatta a suo tempo per adeguare il diritto romano e imperiale – statico per origine e vocazione – alle esigenze di un mondo che aveva “scoperto” gli strumenti per progredire. (…) Il compito del giurista, oggi, è di adattare il fenomeno Internet alle regolamentazioni statali che sopravvivono.
Si può non essere d'accordo sull'interpretazione di alcune norme, ma non si può mettere in discussione tutta l'evoluzione giuridica del commercio internazionale e la normativa comunitaria più recente e fare finta che l'autorevole monito del Consiglio di Stato (che si è espresso in maniera fortemente critica sul Codice) non ci sia mai stato!!!
Con una evoluzione normativa, (come quella sulla Posta Elettronica Certificata e sulla Firma Digitale), che rischia di monopolizzare l'Internet e di frenare l'e-commerce, giova ricordare a tutti (giuristi e non) alcuni punti del Parere del Consiglio di Stato e successivamente rileggere, con spirito tranquillo, l'articolo di un vero, fine giurista come la Prof. Giusella Finocchiaro:
dal Parere del Consiglio di Stato n. 11995/05 reso nell'Adunanza del 7 febbraio scorso
- Ben avrebbe potuto il legislatore "introdurre la forma della scrittura telematica, munita o meno di una firma sicura o più o meno sicura, ritenendola idonea al perseguimento degli scopi di legge. Basti pensare che il D.Lgs 50/1993, sui contratti a distanza, prevede “contratti conclusi mediante l’uso di strumenti informatici e telematici”, con la ulteriore possibilità di distinguere, anche per lo strumento utilizzato, le scritture (non sottoscritte) da quelle sottoscritte, asseverate dalla sottoscrizione"
- "A prescindere dall’antico dibattito dottrinale sulla distinzione tra atto e documento, non si può sottacere che una cosa è il documento, che è il contenente (che è un mezzo di prova), altra cosa è il contenuto o l’atto documentato (il negozio o atto giuridico voluto), altra cosa ancora è la forma, che è elemento essenziale dell’atto o negozio, se prescritta a pena di nullità (articolo 1325 c.c.) e che può consistere nell’atto pubblico o nella scrittura privata, autenticata o non (v. articolo 1350 c.c.). La affermazione, contenuta nello schema di codice, che sia il documento informatico (sottoscritto con firma digitale) a soddisfare il requisito della forma scritta sembra invece confondere il contenente con il contenuto."
- "Minori problemi in materia crea il vigente articolo 10 del Dpr n. 445 del 2000, che per il documento informatico in sé, a prescindere dalla sottoscrizione, rinvia all’articolo 2712 c.c. e prevede (comma 2) che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta, dandosi cosi carico di attribuire un valore a qualsiasi documento informatico, a prescindere dalla forza della firma"
- "Peraltro, l’idoneità della forma a conseguire un effetto si desume, secondo la dottrina, dall’articolo 121 c.p.c., sulla strumentalità (idoneità allo scopo) delle forme. Si dovrebbe pertanto cercare di affrontare anche nel nuovo codice il tema del valore dell’atto adottato con scrittura telematica anche ove non sia munito di sottoscrizione, laddove sia conosciuto l’autore per la provenienza dal suo indirizzo elettronico, ovvero ove sia sottoscritto con firma elettronica c.d. debole"
- "Gli articoli 17 e 18 (N.d.R. nel Codice sono gli artt. 20 e 21) non chiariscono se sia idonea forma scritta, a tal fine, ai sensi dell’articolo 1350 c.c., la scrittura con firma soltanto elettronica. Anzi, l’articolo 18 sembra escludere tale possibilità, in quanto il secondo comma prevede il soddisfacimento della forma scritta solo per il documento (non per l’atto) con firma elettronica qualificata o firma digitale. Ne discende che la scrittura con firma elettronica (non qualificata) non sembrerebbe integrare la scrittura privata non autenticata di cui all’articolo 1350 c.c., anche se gli autori della scrittura non disconoscono la loro firma. Non si comprende come debba essere considerato l’atto con firma elettronica debole non disconosciuta a norma dell’articolo 215 c.p.c. La previsione della libera valutabilità in giudizio, di cui al primo comma dell’articolo 18, sembra contrastare con il principio desumibile dal codice di rito".
da "Firma digitale più debole" apparso su Il Sole 24 Ore del 19 maggio 2005 di Giusella Finocchiaro
Il decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante il Codice dell’amministrazione digitale e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 16 maggio scorso (v. Il Sole-24 Ore del 17 maggio) modifica le disposizioni sul valore giuridico e sull’efficacia probatoria del documento informatico con firma digitale e con firma elettronica. Si tratta della quarta modifica in pochi anni. Infatti, il d.p.r. 513/97, il primo testo normativo a disporre in materia, era stato modificato dal d.p.r. 445/2000 e poi successivamente dal d. lgs. 10/2002, ripreso dal d.p.r. 137/2003. (...)
Il d. lgs. 82/2005 determina negli artt. 20 e 21, la nuova efficacia probatoria del documento informatico con firma digitale e del documento informatico con firma elettronica e dispone sull’equivalenza con la forma scritta.
Occorre distinguere i diversi casi.
a) Efficacia probatoria del documento informatico con firma elettronica - Se al documento informatico è apposta una firma elettronica o leggera (ad esempio, utilizzando una password) il documento è, sotto il profilo probatorio, liberamente valutabile dal giudice. Esistono tante tipologie di firma elettronica (anche un sistema di scansione della retina può costituire firma elettronica) e ben si comprende che la valutazione della efficacia probatoria dei documenti cui sono apposte sia caso per caso rimessa al giudice, che ne valuterà la sicurezza. Per contro, gli utilizzatori della firma elettronica non potranno conoscerne con certezza preventivamente gli effetti sotto il profilo probatorio. Occorre evidenziare che questa disposizione non modifica quella contenuta nella normativa oggi vigente.
b) Efficacia probatoria del documento informatico con firma digitale o qualificata - L’art. 21 del Codice modifica l’efficacia probatoria del documento informatico sottoscritto con firma digitale o con firma elettronica qualificata. Il Codice dispone che questo documento “ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 del codice civile”, articolo che disciplina l’efficacia probatoria della scrittura privata. La scrittura privata acquista, secondo l’art. 2702 c.c., efficacia di piena prova circa la provenienza delle dichiarazioni dal firmatario se il firmatario riconosce la firma o se questa si può considerare come riconosciuta. La nuova norma del Codice aggiunge che “l’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che sia data prova contraria”. Si introduce, quindi, una presunzione che può essere vinta.
A differenza di quanto disposto dalla normativa vigente, viene direttamente richiamato l’art. 2702 del codice civile. Sembra che con questa norma il legislatore abbia voluto affermare che il documento informatico con firma digitale non sia più da considerare scrittura privata riconosciuta, ma solo scrittura privata, benché la formulazione della norma avrebbe potuto essere più chiara (il legislatore ha ripreso il d.p.r. 513/97 che già aveva suscitato diverse letture). Ne consegue che il disconoscimento del documento informatico con firma digitale (ora non ammesso) sarebbe ammissibile. Sarà da chiarire quale sia il tipo di prova ammesso per il disconoscimento e quali siano le modalità di verificazione della scrittura informatica.
c) Forma scritta - Secondo il nuovo Codice, il documento informatico con semplice firma elettronica non soddisfa più il requisito legale della forma scritta. Questa previsione, che era stata introdotta con il d. lgs. 10/2002 e già molto criticata, non è più presente nel Codice. Quindi un contratto per il quale sia requisito essenziale la forma scritta non potrà più essere validamente concluso con firma elettronica. Secondo il Codice, il documento informatico è, invece, idoneo a soddisfare il requisito della forma scritta se sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale e se formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’art. 72 che garantiscano l’identificabilità dell’autore e l’integrità del contenuto.
Questa disposizione modifica in modo rilevante quanto disposto dall’art. 10 del d.p.r. 445/2000: oggi si ritiene che anche il documento informatico con firma elettronica integri la forma scritta. Le nuove disposizioni entreranno in vigore il 1° gennaio 2006.
Insomma non c'è molto da stare allegri e le critiche non vengono da commentatori qualsiasi!
Sull'argomento, per approfondire ulteriormente, si segnalano:
- L'insostenibile leggerezza giuridica di una e-mail - saggio dell'avv. Andrea Lisi
- Evoluzioni (ed involuzioni) del valore probatorio dell'e-mail - saggio di Antonino Polimeni
- Codice delle Amministrazioni Digitali incostituzionale? - saggio di Gianluigi Lazari
- Quando la «chiocciolina» entrò nelle aule di giustizia: brevi considerazioni a margine di due recenti decreti ingiuntivi emessi in forza dell’e-mail - saggio di G. Cassano e I.P. Cimmino
- Il fantomatico “Codice delle Pubbliche Amministrazioni Digitali”: sulla firma elettronica e digitale il caos regna sovrano nel legislatore, tra avvocati, giudici e giornalisti - saggio di Andrea Lisi
e lo Speciale Valore Formale e Probatorio delle E-mail e del documento informatico con firma elettronica leggeral!!!!