Risk management. Obbligatorietà di fatto o previsione normativa?

di Annalisa Spedicato

(collaboratrice esterna Digital&Law Department – Studio Legale Lisi – www.studiolegalelisi.it)

Il Tribunale Civile di Milano, nel Febbraio scorso (sentenza n. 1774 del 13/02/2008), ha emesso una sentenza di condanna al risarcimento del danno avverso l’amministratore di una società, ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

Fin qui non vi è nulla di nuovo, particolari sono tuttavia le motivazioni espresse dal giudice nella suddetta condanna. L’amministratore, citato in giudizio dall’ente presso il quale svolgeva la sua funzione, è stato, infatti, sanzionato dal giudice civile per non aver adottato un adeguato modello organizzativo, così  come prevede l’art. 6 del D. Lgs. 231/2001.

Già condannato in sede penale per i reati di corruzione e turbativa d’asta, commessi nell’ambito della sua attività gestoria, reati per i quali aveva a suo tempo patteggiato, subendo una condanna a pena detentiva, il suddetto amministratore è stato, con la sentenza in parola, ritenuto anche civilmente responsabile, in concorso con la stessa società, risultata, peraltro, colpevole al 50 %.

Secondo i giudici milanesi la società si era macchiata, prima facie, di omissione di controllo sulla mala gestio dell’amministratore e di creazione collusoria di un sistema di fondi neri al fine di finanziare attività illecite, giovandosi all’occorrenza dei risultati raggiunti attraverso il sistema illecito realizzato. Ma, tornando all’amministratore: i fatti illeciti, di cui alle penali imputazioni, integrano certamente una mala gestio anche in ambito civilistico, la cui cattiva gestione, come affermato dai giudici meneghini, si annida nell’omessa adozione dei modelli previsti dal decreto n. 231.

Procediamo con ordine e cerchiamo di capire se il fatto di dotare l’ente dei protocolli organizzativi previsti dal d. lgs. 231/2001 sia effettivamente una facoltà o se piuttosto il legislatore abbia inteso comunicare, con quella norma, un onere per gli enti e per gli amministratori che di questi ne fanno le veci.

Nell’art. 5 del D. Lgs. 231/2001, titolato Responsabilità dell’ente, si afferma testualmente che “L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a. dalle persone che rivestono funzioni di rappresentanza di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua organizzativa unità dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano anche di fatto la gestione e il controllo dello stesso; b. da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a.  L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1. hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.

Nel successivo art. 6 si afferma che l’ente non risponde se prova che “l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del fatto modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”, affidando ad un organismo, avente un autonomo potere di iniziativa e controllo, la corretta applicazione del modello previsto e l’eventuale aggiornamento dello stesso.

Fatte queste dovute premesse, per comprendere se l’adozione di tali modelli organizzativi sia un obbligo oppure una possibilità, occorre dire che è stato ritenuto da più parti che il legislatore, con tali disposizioni, abbia previsto una mera facoltà. Pertanto, l’omessa adozione di tali modelli organizzativi configurerebbe una colpa di organizzazione come ipotesi di colpa di fatto, introdotta solo dalla giurisprudenza. Ed in effetti, in gran parte delle sentenze pronunciate negli ultimi anni in materia di applicazione del decreto 231, i giudici hanno spesso inserito, tra le ragioni della condanna, la mancata adozione di modelli di management adeguati agli specifici rischi d’impresa (cfr. Trib. Pen. Milano Sent. 3300/07; Trib. Pen. Milano Sent. 1508/06 ), anzi vi è di più, la successiva assunzione di validi protocolli, utili ad attenuare i rischi, ha spesso contribuito quanto meno ad alleggerire le sanzioni applicate in sede processuale.

Tuttavia, in realtà, quando nell’art. 6 comma 1 del suddetto decreto, il legislatore fa riferimento ai modelli organizzativi, non ne prevede la possibile adozione, ma dice con chiara semplicità che “l’ente non risponde” dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001, quando prova di aver efficacemente adottato corretti modelli di organizzazione. Pertanto, la conseguenza è implicita, ma anch’essa chiara, l’omessa adozione dei modelli previsti è causa di  responsabilità dell’ente, ente che ovviamente, potrà rivalersi, a questo punto, sul manager che, nello svolgimento del suo ruolo dirigenziale, non è riuscito a governare correttamente, omettendo di porre in essere un sistema che fosse in grado di evitare il verificarsi dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001.

Questo significa che, sebbene il legislatore non abbia parlato letteralmente di dovere (né tanto meno di potere), abbia, in verità, utilizzato una generica proposizione “l’ente non risponde se prova…”, la quale ha in sé l’implicito concetto di dovere. Un dovere che sta appunto emergendo dalle numerose interpretazioni effettuate dai giudici sulla normativa applicata ai diversi casi concreti.

Il concetto di potere e dunque di possibilità o, facoltà, emerge, d’altro canto, con altrettanta chiarezza, dal comma 3 dello stesso art. 6, laddove il legislatore, spiegata e fatta certa l’importanza dei modelli organizzativi, si sofferma sul dettaglio della forma degli stessi, affermando che per la loro adozione “è possibile fare riferimento ai codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti…” . Risulta chiaro che è qui che il legislatore ha inteso segnalare la facoltà per gli enti, ovvero, nell’ambito delle modalità di adozione e non sulla generale adozione dei modelli, in quanto l’adozione dei modelli e la loro applicazione sono obblighi implicitamente previsti dalla norma, così come, tra l’altro, è stato correttamente interpretato dai giudici da ultimo nella sentenza di condanna del Tribunale di Milano, da cui il presente scritto ha preso le mosse.

Il non aver adottato un modello organizzativo, dunque, è indice di cattiva gestione amministrativa e organizzativa. Una responsabilità per cattivo management che si incardina nella più generale responsabilità oggettiva, prevista, a suo tempo, per tutte quelle attività che hanno in sé un rischio da prevedere e controllare; ma, nello stesso tempo, da questa stessa responsabilità oggettiva si distingue. In effetti, non è utile considerare le sanzioni un costo necessario per l’impresa, bensì e, più profondamente, è necessario vedere le buone regole di organizzazione come lo strumento in grado di diffondere la cultura della legalità d’impresa.

I modelli organizzativi, annunciati dal d. lgs. 231/2001, rendono maggiormente forte e attualizzano la necessità di prevedere il rischio - reato connesso all’attività aziendale e ne prevengono la commissione mediante un probo governo. Anche se, a volte, quella corretta gestione, può non essere sufficiente ad evitare un reato, quanto meno può dimostrare di averne avuto cognizione, di non averlo voluto ed essersi per questo attivati per rifuggirlo.